[ 藍弧 ]——(2004-3-11) / 已閱19725次
“法律之不能”與“事實之不能”
在現行刑法學教科書中，“故意犯罪的停止形態”是很重要的一章，它主要包括犯罪既遂，犯罪預備，犯罪未遂和犯罪中止四個方面的內容，教科書對此所述頗詳，只是對犯罪未遂目下的“不能犯未遂”多有缺如，而不能犯未遂無論其在是理論上的重要性、趣味性還是實踐中的指導性和可操作性，都是不可忽視的。本文擬就此話題作些討論，以期大家指正。
本專科層次的教科書甚少言及“不能犯未遂”，有的干脆只字不提。趙秉志主編〈刑法學•刑法總論〉（以下簡稱“總論”）為教育部人才培養模式改革和開放教育試點法學教材，其中提到不能犯未遂，雖然篇幅只占全部34萬字中的600余字，但已算是較多了，《總論》稱：
不能犯未遂，是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達
到既遂的情況。不能犯未遂這種未遂類型里主要又可進一步區分為工具不能犯未遂
和對象不能犯未遂兩種。所謂工具不能犯未遂是指犯罪人由于認識錯誤而使用了
按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未
遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等有毒物去毒殺人，誤把空槍、壞槍臭
彈去射殺人等。所謂對象不能犯未遂，是指由于行為人錯誤認識，使得犯罪行
為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬
性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍
殺；誤認空包內有錢財而扒竊；誤認為被害人在臥室而隔窗槍擊；誤認男子為女
子而著手實行強奸行為，等等。
《總論》在此給了我們相對較為明確的關于不能犯未遂的定義，就學生考試而言，應該是夠了，但無論如何，老師總可以在課堂上把問題弄得稍微復雜一些，以致學生如墜五里霧中，耶魯大學法學教授、美國著名辯護律師德蕭維奇就是這么做的。
1970年代以前的美國刑法，一般將不能犯未遂理解為“不能”，而“不能”可以分為兩種情況，即“法律的不能”和“事實的不能”，并且在大量的既存判例之后確認，只有“法律的不能”可以成為抗辯的理由，而“事實的不能”不能成為抗辯理由。然而這種區別，即使是極有造詣的專家和卓有成效的律師也是頗多疑問的。筆者在此僅以舉例的方式對這兩個概念作近似的描述。
法律之不能：
愛爾頓女士赴法國旅行，購得高級香水“蕾絲”若干，出關時想逃稅，不幸被警察查獲，女士也承認有罪。然而意外發生了，經調查，愛爾頓所購“蕾絲”是假的。而假貨是不必上稅的。
約州街頭幾乎每天都有外國游客只付很少的錢就買到一塊他人“偷來的”勞力士手表，但那手表實際上卻是街頭爛仔用來炕人的，那不是勞力士。那么該游客有罪嗎？他購買時是確信那就是勞力士的。
某獵人在禁獵期間狩獵，射殺一頭糜鹿，他不知道他射殺的不是鹿，而是當局制作的“鹿偶”——那是在無用的鹿皮下塞了些稻草而已，那么這獵人也構成“未遂”嗎？畢竟他以為自己是射殺了一頭真的鹿。
有人為打贏官司，企圖賄賂陪審員，可這位馬大哈行賄的對象竟然不是陪審員，那么，此人是犯下了“行賄未遂”罪嗎？
事實之不能：
有人朝屋內顯然是床鋪的位置開槍，那是他的目標每天此時睡覺的地方，但他開槍時，完全是偶然的因素，目標正巧去了別處，是沒有回家或正在廁所什么的，反正是他逃過此劫，因為他不在床上。
有人欲與一女子做愛，他相信該女子是活著的并且一定不會同意跟他做愛……但事實上該女子在此次性交行為之前，已經因為不相干的原因死去了。在任何國家的刑法里，尸體都不是強奸罪的犯罪對象。那么該男子是否構成強奸未遂罪呢？
有人與一位16歲的女子發生性交行為，可是他在性交之前確信該女子尚不滿14歲（由于女性身體的個別差異極大，這是完全有可能的），那么此也同樣構成奸淫幼女未遂罪嗎？
有人用自制土槍槍擊他人，這本來是把制作很不錯的手槍，也確曾殺過較大型的動物，可是他在射殺他人時，槍機壞了，并且子彈也有點潮濕，反正他終于沒能傷著別人。此同（1）大同小異，差別僅在于（1）是犯罪對象出了意外，而這里是犯罪工具的問題。
一般而言，權威人士的觀點認為，愛爾頓的行為不構成犯罪，因為她企圖進行的是“法律上不能”的行為，她不可能在一件不必課稅的物品上“逃稅”。同理，旅游者買下假的勞力手表，獵鹿人射擊殺“鹿偶”和向不是陪審員的人行賄的那位均不能構成“犯罪未遂”。但是，向床鋪開槍的殺人者，槍擊他人時因為工具的緣故而未能得逞者，以及無意間強奸了己經死去的女士的和確信其未滿14歲而仍與她發生性交行為的人，將無例外的一概被判“未遂”，他們只是“事實上不能”達到既遂，即他們是有罪的。
從以上兩個方面的例舉中，我們大致能看出“法律之不能”與“事實之不能”的區別所在，但請注意，這仍然是靠不住的，由于美國實行的是抗辯式庭審制，控方和辯方在法庭上的地位完全平等，法官則并不參預質詢、舉證，也不能主導辯論，他只是一位純粹的仲裁人，因此對控辯雙方而言，某一事件究竟是“法律之不能”還是“事實之不能”將會直接決定訴訟的成敗。兩者的區別在此顯得尤其重要，而區別的關鍵，在于“到底行為人的心中想的是什么，這是決定他是否具有社會危險性的標準，以及是否故意進行犯罪的傾向”（德蕭維奇《最好的辯護》P147），但是，這個“關鍵”雖然對訴訟是這么重要但還是不能被明確劃分，至少它在邏輯上頗有點問題。既然獵人在禁獵期狩獵時因為射擊對象是“鹿偶”而被判定為這是在法律上不可能的行為，從而無罪，而射擊了空床或一床爛被子卻只是事實上的不能——即你不能向沒人的地方開槍而殺了人，但在法律上倒是“可能”的？好象這里只是“鹿偶”和“人偶”的差別，那么，也許我們會問，假如被子底下塞個“鹿偶”呢，是否謀殺者會因此變成“法律之不能”從而被無罪開釋？如果謀殺者是因為他心里確實想的是謀殺而構成“謀殺未遂”罪的，那么我們同樣會問，“難道愛爾頓女士不是確信她買的蕾絲是真的嗎，難道她不也是一開始就打定主意要逃稅的嗎？
這的確太困難了，德蕭維奇似乎也把握不住，他以偵探小說《空屋歷險記》中的故事為例，似欲告訴我們，即使是那位人盡皆知的偉大的福爾莫斯先生，好象也跟他有著相同的疑慮。
福爾莫斯為了捕獲那個最危險的敵人莫爾，請人做了一個與他真人一樣大小
的蠟像，把它放在自己常出現的窗口，并不時地讓它晃動，以造成是福爾莫斯本
人的假象。福爾莫斯的聰明比照出莫爾的愚蠢，他上鉤了。莫爾在街對面用高精
度的來福槍把“福爾莫斯”的腦袋打開了花，當然，埋伏著的警官將他當場逮住，
莫爾不得不承認犯了殺人罪。
莫爾被帶走了，但福爾莫斯向警官問道，“探長先生，你們將以何種罪名起訴
莫爾呢？”
警官不是理論家，他不會有片刻的遲疑。也許在他看來，獵人或愛爾頓女士的行為，最終被無罪開釋是可以接受的，但莫爾的行為絕對屬于“事實之不能”，探長先生脫囗而出：
“當然是以謀殺福爾莫斯未遂的罪名起訴他啊。”
偉大的福爾莫斯沉思良久，表示他不能同意，他建議探長找出莫爾與其他未偵破的殺人案之間的關系，他最好是以謀殺別的什么人的罪名被起訴。福爾莫斯的刑法理論也許跟德蕭維奇的相似，即人不能因為謀殺另一個不可能被謀殺的“人”而犯下“謀殺未遂罪”。
類似的案例在我國其實也有很多，這是司法實踐中最常遇到的情況之一。
案例一： 利用巫術殺人案（薛瑞麟主編《刑法教學案例》第89）
被告人：某甲,女，42歲，某村村民。
某甲和某乙系同一村的村民，因小事發生爭吵，某甲便對某乙懷恨在心，想
盡一切辦法意圖報復。某甲經詢問巫師掌握了一種通過所謂巫術“殺傷他人”的
辦法。她便自做了一個布人，當作某乙的兒子，按照巫師傳授的“法術”，在每天
中午12時，囗中一邊說著詛咒某乙兒子的話，一邊用針往布人身上扎，意圖通過
這種方法殺害某乙的兒子，以達到其報復某乙的目的。不久某乙的兒子因交通事
故受重傷，醫治無效死亡。
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