[ 肖佑良 ]——(2017-6-4) / 已閱18868次
評《刑法學》第五版（上）中的部分案例分析
被害人被違章車輛撞死，現場留下了肇事車輛的油漆，也有人記住了肇事車輛的車牌號，警察找到了該車，但該車被車主擦掉了車上的血跡，修補了車上的痕跡，并將車輛涂上了其他顏色的油漆。雖然可以肯定該車為肇事車輛，但車主拒不承認自己駕駛了該車，也拒不說明誰駕駛了該車。顯然，如果車主沒有觸犯交通肇事罪，就觸犯了幫助毀滅證據罪。如果贊成擇一認定，則應認定車主的行為構成幫助毀滅證據罪。（P61）
評析：張教授贊成擇一認定。在擇一認定場合，已經排除了無罪的可能性，只是涉及輕罪還是重罪的問題。按照存疑時有利于被告人的原則，應當認定為輕罪。
筆者認為，根據查明的事實，該案如果沒有證據證明是其他人開的車，車主拒不承認自己開車，又不說明是誰開的車，那么實務中通常不考慮其他人肇事的可能性。即使車主零口供，根據本案客觀證據可以推定車主就是肇事者，由車主承擔交通肇事罪的刑事責任，并有逃逸情節。當然，這種推定允許反駁，如果車主能夠提供合理反駁，例如案發時自己不在現場的證據，或者有證據證明不是自己開的車，推定就不成立。所謂存疑有利被告人的原則，必須是建立在客觀證據基礎上，不是理論上存在可能性就能適用的。該案例沒有證據證明有其他人肇事的可能性，故不存在擇一認定適用的前提條件。
過失犯罪應與過失的一般違法行為一樣，能夠成為作為義務的發生根據。既然刑法理論肯定過失的一般違法行為可以成為作為義務的發生根據，那么就沒有理由否認過失犯罪可以成為作為義務的的發生根據。例如，甲的過失行為造成了乙的輕傷（尚不成立犯罪），同時產生了生命危險時，甲故意不救助因而導致乙死亡的，成立不作為的故意殺人罪。再如，A的過失行為造成了B重傷（已經成立犯罪），同時產生了生命危險，A故意不救助因而導致B死亡的，也應認定為不作為的故意殺人罪。倘若認為過失犯罪不是作為義務的發生根據，則意味著A的行為僅成立過失致人死亡罪。這顯然與上例中將甲的行為認定為故意殺人罪不協調。當然，在這種情形下，需要考慮結果回避可能性的問題。
承認故意犯罪可以成為作為義務的來源，有利于實現刑法的協調。例如，甲意外地導致乙重傷，明知不搶救乙就會死亡，但仍然不搶救，導致乙死亡。如果滿足其他條件（具有結果回避可能性與作為可能性），甲的行為無疑成立不作為的故意殺人罪。A故意地導致B重傷，明知不搶救B就會死亡，但仍然不搶救，導致B死亡。如果否認故意犯罪可以成為先前行為，對于A就只能認定故意傷害致死罪。可是，與甲相比，A的行為應當受到更為嚴重的否定評價和更為嚴厲的譴責。所以，只有肯定故意犯罪能成為先前行為，才能肯定A的行為也成立不作為的故意殺人罪，不致形成不協調的刑法評價。
承認故意犯罪可以成為作為義務的來源，有利于解決共同犯罪問題。例如，甲以殺人故意將被害人乙砍成重傷，隨后，甲看到了乙躺在血泊中的痛苦表情，頓生悔意，打算立即叫救護車。此時，無關的路人丙卻極力勸阻甲，唆使其放棄救助的念頭，乙因失血過多而死亡。如果否認故意犯罪可以成為作為義務的來源，就意味著丙不可能成立犯罪。因為不真正不作為犯實質上是身份犯，丙并不負有作為義務，不可能成立不真正不作為犯的正犯。只有認定甲的故意殺人行為引起了救助義務，其后來的不作為也屬于殺人行為，才能認定丙教唆甲實施了不作為犯罪，進而成立教唆犯。（P157）
評析：德日理論體系中，最糟糕的是根據特殊個案發展出一個理論或者一個學說。因此，德日理論中許多的問題，往往理論學說眾多，讓人不堪其擾的。上述所謂的過失違法行為，過失犯罪行為和故意犯罪行為，能否成為作為義務的來源，張明楷教授認為都是可以的。其理由，也就是所舉的案例，主要是現實中的極端情形，是極為罕見的。筆者認為，這種極其特殊的案例，根本不具有普遍性，因此，完全沒有必要上升為理論學說，也不需要寫入教科書。萬一遇到了類似的情形，根據普遍適用的理論，實事求是處理就足夠了，從而省略沒有多少實際意義的五花八門的學說。
上述案例，過失致人輕傷，過失致人重傷，行為人不救助被害人極為罕見，萬一發生了，證據確鑿，直接根據犯罪構成要件認定就是了。故意犯罪能否成為作為義務來源的問題，筆者認為這是個偽命題，張教授的觀點不符合實際。原因是行為人故意犯罪后，不救助被害人，逃離現場，是常態事實。立法時，故意犯罪本身就是這么考慮的，此乃應有之義。換言之，故意犯罪立法時，就是以行為人離開現場不救助被害人為前提的。一個故意犯罪的人，案發后指望其馬上悔悟，立地成佛，完全不現實。因此，張教授所謂的故意犯罪能夠成為作為義務來源的觀點，根本就是違反罪刑法定原則的。因此，上述丙的勸阻行為成立教唆犯的結論，既不符合事實，也不符合法律，當然是謬論。
本書主張在構成要件符合性一章中，分別討論各種構成要件要素（行為主體、實行行為，行為對象、結果、因果關系等），同時將傳統刑法理論所討論的因果關系分為兩個部分——因果關系與結果歸屬。其中因果關系，是基于存在論的事實判斷；結果歸屬則是基于刑法目的的規范判斷。不過，由于案件與判斷的復雜性，很難將兩者完全分離。事實，因果關系的判斷就可能包含規范判斷，規范判斷也可能包含因果關系的判斷。（P183）
因果關系：行為與結果之間有無因果關系首先要以條件說為標準進行判斷。亦即，當能確定沒有實行行為就沒有侵害結果時，就可以肯定二者之間具有因果關系。另一方面，合法則地導致結果發生的行為，也可能不存在條件關系（如后述假定的因果關系）。
在本書看來，條件說與合法則的條件說并不是一種對立關系，“實際上，作為通說的條件關系公式與合法則的條件公式，在結論上是同一的”。
德國判例：被告人甲在一條筆直的6米寬的道路上駕駛汽車，右側的乙朝著相同的方向騎著自行車。按規則，汽車與行為應當保持一米五的距離，但甲只保持了零點七五米距離的情況下超越騎自行車的乙，乙被汽車車后輪軋死。事后查明，由于乙當時酩酊大醉，即使甲使汽車與乙保持法定距離，發生同樣事故的蓋然性仍然很高。于是，法院否認甲的行為與乙的死亡之間具有因果關系。但刑法理論上對此存在肯定說與否定說。否定說的理由是，即使甲保持法定距離，乙也會被軋死，因而不存在條件關系。本書傾向于贊成肯定說。第一，如果甲不超車，乙就不會死亡，故存在條件關系說。第二，就具體的特定時間地點的死亡而言，甲的行為合法則地造成了乙的死亡。第三，甲原本可以放棄超車，因而存在事實上的結果回避可能性。當然，就本案而言，既可能通過否認結果歸屬（乙的死亡結果與甲違反注意義務的行為之間缺乏關聯性）來否認甲的行為構成犯罪，也可能以甲缺乏過失為由不追究其刑事責任。（P187）
結果歸屬的判斷。結果歸屬是一種規范評價，建立在事實的因果關系基礎之上。當行為與結果有前述因果關系時，需要再進行結果的歸屬的判斷。只有當結果應當歸屬于實行行為時，行為人才對結果負責。例如，A將水性不好的C推入水庫后離開現場，但C很快立即就能夠抓住可以保住性命的木板，此時與A沒有意思聯絡的B迅速拿走了這塊木板，導致C溺水死亡。不能認為A的行為的危險性已經現實化，而應將死亡結果歸屬于B的行為。
結果的提前發生。妻子為殺害丈夫，準備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實行的意思，只能認定該行為同時觸犯了故意殺人預備與過失致人死亡罪，從一重罪處罰。（P276）
評析：關于因果關系，我國所有德日派刑法學者的理論學說，包括本書在內，都是讓人云里霧里，無所適從的。不過，此問題傳統刑法理論學者的著作也沒有人能夠闡述清楚的。實際上，反復研讀刑法條文本身，就會發現一個不爭的事實：法條中的危害行為與危害結果之間，都是直接因果關系，無一例外。對此結論有人或許不服，其實就是這些人產生了錯覺。所有可能存在因果關系的刑法條文中，危害行為必定是直接導致危害結果發生的原因。例如，刑法第三百九十七條中玩忽職守或者濫用職權行為，就是直接導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失結果的直接原因行為，許多人都認為玩忽職守行為或者濫用職權行為是間接原因，實際上并非如此。對此詳細闡述，請參考筆者的《評〈刑法格言的展開〉——原因的原因是結果的原因》一文。
掌握好刑法上的因果關系，也就是直接因果關系，在實務上具有重要意義。疑難復雜案件，尤其是多行為案件，直接因果關系相當于刑法適用的指南針，根據實行行為直接導致危害結果發生的直接因果關系原理，使得刑法意義上的實行行為一目了然。相比之下，按德日理論操作起來，那個具體行為才是刑法意義上的實行行為，搞半天仍然分不清楚的情形，是時有發生的。
上述德國判例的爭議，在我國是沒有實際意義的。無論司機遵守保持距離的規則與不遵守保持距離的規則，都必須確保安全才能超越騎自行車的人。超車軋死了騎自行車的人，一般至少負事故的主要責任，應承擔交通肇事罪的刑事責任。不存在遵守了保持距離的規則，被害人因醉酒被軋死了就白軋死了這回事的。
推人入水的案例中，A將水性不好的C推入水庫的行為，就是實施故意殺人的實行行為，A沒有預料到C能有機會抓住一塊救命木板，那是A意料以外的，但不影響A推人入水故意殺人行為本身的性質。B實施搶走救命木板的行為，B明知C身處險境，木板是C救命的唯一工具，B將木板搶走，同樣屬于利用C的危險處境所實施的故意殺人行為，因此A、B都構成故意殺人罪既遂，只是非共同犯罪而己。
妻子殺害丈夫案例中，準備毒咖啡的行為并且放置在家里，這本身就是以投毒方式實施的故意殺人的實行行為了。投毒殺人，在家庭環境中不需要投毒者一定要將有毒咖啡用手遞給被害人，將有毒咖啡放置在桌上讓被害人自己喝，與行為人將有毒咖啡遞給被害人喝，行為性質完全是一樣的。本案張教授認為構成故意殺人預備與過失致人死亡，法理上不成立，因為本案中妻子僅有一個投毒殺人的實質行為，并不存在有刑法意義的過失行為，故不可能構成故意殺人罪預備與過失致人死亡這兩個罪，只構成故意殺人一罪。
過失向故意轉化。甲系乙聘請的家庭保姆，負責處理家務和照顧兩歲多的兒子丙。某日下午五點半左右，甲給丙喂桂圓時，不料桂圓核卡住丙喉嚨無法吐出，甲隨即將丙送往附近的藥店救治。甲怕承擔責任，向藥店工作人員隱瞞了丙被桂圓核卡住咽喉的事實。返回乙家后，甲又向趕來的120急救醫護人員隱瞞真相，致醫護人員無法采取針對性的急救措施，延誤搶救時機。丙被送往某市兒童醫院，經搶救無效于同日十點半因異物吸入、窒息、腦疝、多器官功能衰竭死亡。甲將有核的桂圓給丙吃，導致桂圓卡住丙的喉嚨無法吐出時，就對丙的生命產生了危險。如果甲對醫護人員說出真相仍然未能避免死亡結果發生，甲成立過失致人死亡罪。但本案的甲怕承擔責任，沒有說出真相，雖然他并不希望死亡結果發生，但對結果持放任態度，應認定為間接故意的不作為犯罪（故意殺人罪）。（P298）
評析：本案中，給兩歲多的小孩丙喂桂圓，丙被桂圓核卡住了喉嚨，這是屬于不能預見的原因引起的。因為甲的行為不屬于“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果”的情形。過失犯罪中的過失行為，要求過失行為本身具有較大的危險性，也就是說產生危害社會的結果的可能性相對比較大，只有這樣才可能使行為人“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果”。本案給兩歲多的小孩喂桂圓的行為，不屬于過失犯罪意義上的過失行為。因此，本案的起因，甲沒有過失可言，不可能成立過失致人死亡罪。至于在搶救丙的過程中，甲基于害怕承擔責任，沒有及時講明真相，急救醫生未能針對性實施搶救，一定程度上說是延誤了搶救時機，存在不作為。這是否就能成立不作為的故意殺人罪呢？筆者認為，答案是否定的。在丙喉嚨被卡后甲的表現來看，甲及時報警送醫，足見甲根本沒有放任丙死亡的主觀故意。事實上，小孩子被異物卡住喉嚨的癥狀，稍有經驗的醫生不用他人說明就能疹斷出來的，而且這個年齡段的小孩子突發性的緊急情況，主要就是異物卡住喉嚨。本案從下午五點半出事，到晚上十點半小孩子死亡，醫生有足夠時間疹斷出小孩子是被異物卡住了。然而，令人遺憾的是，本案丙最終沒有能夠搶救過來，其中醫生經驗欠缺才是最主要原因。本案丙的死亡是多種原因導致的，甲的隱瞞行為在其中所起的作用，遠不及醫生的失誤作用大，故本案甲的隱瞞不報的不作為，不可能構成不作為的故意殺人罪。
甲乙二人在互不知情的情況下向丙開槍，其中一槍擊中丙的頭部，另一槍擊中丙的心臟。事后雖能證明兩槍均是足以立即致人死亡，但無法進一步證明究竟是誰擊中何處以及哪一槍先擊中被害人。顯然，如果能證明甲先擊中被害人，那么，乙僅成立故意殺人未遂；反之亦然。易言之，甲主、乙二人既有成立殺人既遂的可能性，也都有故意成立殺人未遂的可能性。但是，倘若認為，只有確實證明甲、乙的行為“未得逞”時才能認定為殺人未遂，那么甲與乙的行為既不能認定殺人既遂，也不能認定為殺人未遂。這顯然違背常理，導致某種行為之所以不構成輕罪（未遂犯），是因為該行為可能構成重罪（既遂犯）。（P346）
評析：本案的情形，甲乙兩人唯有可能是同時或者幾乎是同時開槍的，否則被害人倒地了，后面開槍的打中頭部或者打中心臟就不可能了。必須要強調的是，打中心臟或者打中頭部，都不可能使被害人瞬間死亡。因此，所能得出的法醫鑒定結論，通常都是兩槍都是丙致死的原因。這才是實事求是的法醫鑒定意見。因此，上述張教授所謂無法查清誰先擊中被害人立即致死的假定，完全是不符合實際的臆測。至于將“未得逞”解釋未遂犯的表面的構成要件要素，也就是不需要證明的要素，即已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因沒有既遂的，就可以認定為犯罪未遂。據此，張教授認為甲乙兩人的行為均構成故意殺人未遂。明明被害人已經被槍殺了，兩個行為人竟然都是故意殺人未遂，都不要對死亡結果負責任，這難道不是脫離實際的理論么？本案甲乙兩人都應當承擔故意殺人既遂的刑事責任，現有證據亦能夠支持這個結論。由于沒有共同故意，故只能成立同時犯，不能成立共同犯罪。
例如，行為人夜間實施暴力欲強奸婦女，但在實施暴力行為的過程中發現對方是熟人，進而放棄強奸行為。本書認為，對這種情形宜認定為強奸中止。因為行為是在客觀上可以繼續強奸的情況下，放棄強奸行為的。但是，在夜間實施搶劫行為，在實施暴力的過程中發現是自己的父親，同胞兄弟或者其他關系密切的人而放棄搶劫的，不成立中止犯。（P369）
例如，甲將被害人鎖在屋內打開天然氣后，離開現場。但后來又產生中止之意，在室外將被害人家的門窗砸破，挽救了被害人生命，卻給被害人造成價值近萬元的財產損失。對此，不能認定為“造成損害”（中止犯）。（P377）
例如，丙以強奸故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強奸，提出將自己的3000元給丙，丙拿走3000元現金，放棄了強奸行為。如果采取整全的考察方法，就可能認為丙中止強奸的行為造成了被害人的財產損害，即屬于強奸中止犯的“造成損害”。可是，這一結論并不妥當。這是因為，在這種場合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結果發生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人的財產損害。（P377）
在司法實踐中，大量存在對沒有造成損害的中止犯沒有免除處罰而僅減輕處罰的現象。例如，某判斷認定的犯罪事實為：2014年4月13日凌晨2時許，被告人張突然張開雙手撲向被害人李某面前，企圖以驚嚇的方式搶走李某的手提包。李某受到驚嚇后立即蹲下并大聲呼叫求救。張某遂放棄搶劫并逃走，隨后被巡邏民警抓獲。判斷提出：被告人張某在犯罪過程中自動放棄放罪，是犯罪中止，依法減輕處罰。被告人張某歸案后如實供述自己的犯罪行為，依法可以從輕處罰，判決如下：被告人張某犯搶劫罪（中止），判處有期徒刑六個月，并處罰金一千元。然而，既然認定張某的行為成立中止犯，由于其搶劫行為沒有造成任何損害，就不能減輕處罰，只能免除處罰。（P378）
評析：中止犯的適用，《刑法學》第五版中的觀點存在許多不可思議的地方。上述案例中夜晚強奸因遇到熟人而成立中止，夜晚搶劫因遇到與自己關系密切的人，則不成立搶劫中止，只成立搶劫未遂。這里是何種衡量標準，無法捉摸。其實，夜晚強奸發現對方是熟人而放棄強奸的，只能成立強奸未遂。因為行為人只有在保證自己安全的前提下，才有膽量實施強奸行為。既然自己認出對方是熟人，十有八九對方也能認出自己。在這種情境下，繼續實施強奸行為，無異于自投羅網。因此，行為人完全是預為而不能為（強奸未遂），不是能為而不為（強奸中止）。至于夜晚遇到的搶劫對象是與自己有親密關系的人，成立搶劫未遂，這里沒有問題。
中止犯造成損害的，既包括犯罪實行行為本身直接所造成的損害，也包括犯罪行為實施后危害結果最終發生前，行為人及時悔悟，采取必要措施避免危害結果發生所造成的損害。《刑法學》第五版認為，行為人的中止行為所造成損害的情形，不算是中止犯“造成損害”的情形，故這種情形的中止犯應該免除處罰的觀點，應是法律解釋有誤。因此，上述使用煤氣殺人的案例，行為人悔悟后砸破門窗救人造成財物損失的，仍然屬于中止犯造成的損害，這種情形不宜免除處罰而只能是減輕處罰。花3000元讓對方放棄強奸的案例，所謂單純放棄強奸的行為即可成立中止犯，而這種單純放棄強奸的行為不可能造成他人的財產損害之觀點，更是片面性評價，將整體行為割裂開來的結果。事實上，該案行為人的強奸行為是放棄了，原因是行為人犯罪故意發生了轉變，由強奸故意轉化為搶劫故意，行為人利用了先前的暴力行為所造成被害人人身自由和精神被強制的狀態，形式上雙方是交易，實質上行為人是以非法占有為目的劫取被害人財物，故行為人只成立搶動罪一罪，不成立強奸中止，更不成立沒有造成損害應當免除處罰的強奸中止犯。假如成立免除處罰的強奸中止犯，那么被害人損失3000元竟然無人擔責，這樣的結論無法讓人接受。
張某對李某突然張開雙手撲向被害人李某，企圖以驚嚇方式搶包的案例。該案應當成立搶劫未遂，而非搶劫中止。本案李某遭到突然襲擊，并沒有驚慌失措，她采取了最為恰當的方式立即蹲下并大聲呼叫求救。事實上，被害人自救的方式是有效的，從本案行為人很快就被巡警抓獲歸案看，意味著案發當時，行為人突然張開雙手撲向被害人，結果失算撲空，被害人避開行為人后立即大聲呼救，行為人迫于無奈只好放棄搶劫被害人的財物。被害人并沒有被突然而來的襲擊所嚇倒，相反采取了有效的反抗對策自救。本案中行為人是預為而不能為（犯罪未遂），而不是能為而不為（犯罪中止），故本案司法處理認定犯罪中止，法律適用有誤。至于張教授認為應當成立免除處罰的搶動中止犯，既不符合客觀事實，也不符合中止犯的立法宗旨。
共同犯罪條文中增加一個“去”字，即“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是說“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。所以，該款規定并沒有否認共同犯罪是一種不法形態。（P382）
例如，甲潛入丙家盜竊時，剛好被乙發現。乙知道甲將要實施盜竊行為，就主動為甲的盜竊行為望風，但甲對此并不知情，乙的望風行為在客觀上也沒有為甲的盜竊起作用。按照傳統的認定方法，乙實施了幫助行為，且有幫助故意，故成立盜竊罪的共犯。但是，乙的行為與甲的盜竊他人財物的結果之間，缺乏物理的因果性與心理的因果性，事實上也沒有促進甲的盜竊行為。對乙以盜竊罪的共犯論處，并沒有根據。P380
例如，某日晚上，乙發現曾多次實施盜竊行為的甲將要侵入丙家盜竊，乙在甲不知情的情況下，主動為甲望風。在望風過程中，乙發現丙回家，于是與丙聊天，拖延丙回住宅的時間，待甲竊取財物從丙家出來后，乙才離開。顯然，如果沒有乙的行為，甲的盜竊就不能得逞。因此，乙的行為與甲的盜竊結果之間具有物理的因果性。既然如此，就應當以盜竊罪論處。如果否認片面的幫助犯，就意味著乙的行為不成立犯罪，但這種結論難以被人接受。顯然，片面的幫助犯僅限于幫助行為與正犯結果之間具有物理的因果性的場合。P436
例如，乙正舉槍射擊丙，甲為了確保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情況下，與乙同時開槍射擊，丙中彈身亡，但不能查清丙被誰擊中。一方面，不能查明甲的行為與丙的死亡之間具有物理的因果性；另一方面，由于乙并不知情，不能肯定甲的行為強化了乙的殺人心理，因而不能肯定甲的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同時犯），不應對其適用部分實行全部責任的原則，只能認定甲成立故意殺人未遂，乙同僅負故意殺人未遂的刑事責任。P436
例如，甲知道乙追求丙女被拒絕，便開玩笑地對乙說：“如果你強奸了丙，丙自然就會和你談戀愛。”乙將甲的玩笑當真，強奸了丙女。本書的初步看法是，由于甲的行為客觀上引起了乙的犯意，乙事實上也實施強奸行為，能夠認定甲因為先前行為引起了阻止義務。如果甲在能夠履行阻止義務不履行義務可以根據甲的不作為對構成要件結果的重要程度，分別認定為不作為的幫助犯或者共同正犯。因為在這種場合，畢竟不是甲的不作為引起的（而是甲先前的沒有故意的作為引起的），既然如此，就不能認定為不作為的教唆犯。P438
評析：就共同犯罪而言，張教授為了使共同犯罪的定義符合其主張的客觀不法之規格，處心積慮，想到在法條文本中增加一個“去”字的辦法來自圓其說，這種隨意改動法條文本的行徑，已經不是解釋刑法了，而是在粗暴踐踏罪刑法定原則了。讓人不解的是，面對這種拙劣的做法，幾乎沒有人出來公開反對他。
《刑法學》第五版存在不切實際的幻想。張教授企圖打造一本面面俱到的教科書，希望能成為實務辦案指南。《刑法學》第五版就有了創紀錄的一千二百余頁。其核心就是企圖用理論指導實踐。為此，作者將注意力集中在現實中存在的或者虛擬的極端案例上，企圖針對極端案例構建新的“刑法理論”，然后將“刑法理論”應用于普遍的情形中。德日刑法理論中，最突出的就是期待可能性理論了。一個癖馬案發展出一個期待可能性理論來，并且推而廣之，納入到犯罪論體系成為不可或缺的一部分，結果實務部門處理任何案件，都必須進行判斷。這種做法，沒有任何思維經濟可言。眾所周知，法律只關注普遍性，刑法理論也應該只關注普遍性。然而，德日刑法理論恰恰相反，重心放在特殊性上，模糊了焦點所在，整個理論體系因此誤入歧途。實際上，處理層出不窮的特殊性，最有效的對策是實事求是，多積累辦案經驗。通過特殊案例建立各種特殊理論學說，妄想以特殊理論學說作為指導，去解決實務中所遇到的特殊案例的指導方法，是十分愚蠢而且笨拙的。這種指導方法猶如迷魂湯，喝了它會使人自娛自樂，深陷其中。我國德日派刑法學者都是這種狀況，無一例外。筆者認為《刑法學》第五版，可供實務參考的有價值部分只占少數，不能供實務參考的無價值部分占大多數。必須強調：沒有多年的閱卷辦案實務經驗的支撐，沒有非常廣泛的知識面（主要不是法律知識），是不可能寫出一本像樣的教科書來的。我國德日派學者不少人曾在實務部門掛職渡金。其實，對于積累實務經驗而言，掛職的作用極為有限。因為掛職主要是聽匯報而不閱卷的，唯有閱卷辦理案件，才談得上積累了實務經驗。
上述乙主動為甲盜竊望風的前后兩個案例。前一個案例中，乙的行為與甲的盜竊，表面上看缺乏物理因果性與心理因果性，乙沒有起到促進甲盜竊的作用。其實不然，乙的望風行為客觀上提高了甲盜竊行為的安全度。乙明知甲實施盜竊行為，仍然暗中放哨保護甲不被發現和抓捕，為甲的盜竊行為提供了無形的安全保障。乙主觀上有幫助甲實施盜竊的故意，客觀上有幫助甲實施盜竊提供了安全保障的行為，其行為符合盜竊罪的構成要件。因甲不知情，不成立共同犯罪。考慮到乙主要是片面提供幫助保障，并不參與分贓，作用相對較少，可根據情節從輕、減輕或者免除處罰。后一個案例中，乙的幫助行為對甲的盜竊提供了有形的保障，乙的幫助行為與甲的盜竊行為具有物理上的因果性，故乙應當成立盜竊罪。張教授認為前一個案例不構成盜竊罪，后一個案例構成盜竊罪，自相矛盾。這兩個案例中乙的行為性質完全是相同的，只是作用大小不同。
甲乙同時開槍但不能確定誰打中丙的案例。丙死亡結果已經發生，倘若認定甲乙都未遂，定性就無人對丙死亡結果負責，顯然不符合事實。應將甲乙同時開槍視為一個行為整體，該行為整體直接導致丙死亡結果發生，兩人都要對死亡結果負責，都是既遂。由于甲乙無犯意聯絡，不能成立共同犯罪，只能成立同時犯。不過，考慮到畢竟只有一人打中了丙，這種情形下的同時犯量刑，有必要留有余地。也就是，定性都認定既遂犯，量刑都按照未遂犯處理。這樣的處理，表面上似乎與原則有矛盾，其實則不然。因為特殊情形，原則本身就是不能適用的，只能實事求是地參照適用。
甲教唆乙強奸的案例。“如果你強奸了丙，丙自然就會和你談戀愛。”甲先前這么一句玩笑話，竟然能夠引起了所謂的阻止義務。倘若不履行阻止義務，就可能成立強奸罪的不作為的幫助犯或者共同正犯。這種觀點，違反了玩笑話不可能構成犯罪的常識。其實，在《刑法學》第五版中，違反常識的案例不是個別，而是時有發生。再例如：醫生甲想殺害丙（起先住在醫院A病房），便將毒藥交給不知情的護士乙，讓乙給A病房的患者注射。由于丙換了病房，乙到A病房后實際上給新來的患者丁注射了毒藥，導致丁死亡。筆者認為，這個案例根本不可能發生，完全是憑空臆測的。醫生只開處方，不會親手將毒藥交給護士去注射。再說護士注射有嚴格操作規程，不存在不知情的可能性。至于將注射給A的藥物注射給了丁，除非是天方夜譚。因此，該案例的論證與結論，純粹是以虛構的事實空談理論，毫無價值可言。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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