[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱54929次
其次，憲法是否有序言，并不是一個原則問題。一部憲法的關鍵，是要把人權保障確立為其核心價值，要將人民主權、法治及民主作為其基本原則，對權力能夠進行有效地約束，并且能夠保證憲法本身得到全面實施。在一個憲法止于政治宣言的國度，其憲法序言無論它寫得多么美妙動聽，多么冠冕堂皇，其與真正的憲政都沒有直接的關聯。其實，憲法的價值和原則以及立憲的目的等內容，并不是非由序言來表達不可。從根本上講，憲法的價值是通過所有憲法規范組成的規范體系所發揮的整體功能來體現的，而不是單純地寄托于憲法的序言。
再次，是否一定要在憲法正文前冠上序言，從形式上看，是由制憲者決定的；從根本上看，則完全是由不同國家或民族依各自的文化傳統、習慣及經驗所決定的。有或者沒有憲法序言，對憲法及憲政都不會帶來太大的影響。當然，也不可否認，如果一國憲法本身擁有序言并在實踐中發揮了重要作用，在重新制定或修改憲法時去掉序言則可能會對該國的政治、經濟、社會等方面產生一定影響。但是，這實際上主要是關乎人們的心理及習慣的問題，而不全在于有無序言。就我國現行憲法而言，問題的關鍵不是去掉序言或“將一切非法律規則從憲法中趕走掃盡”，而在于如何使憲法序言的內容更加科學化、合理化，如何將已有的憲法規范落到實處。
我國自《共同綱領》就設置“序言”，幾部憲法都將序言作為重要內容，而且憲法序言在我國政治實踐中一直發揮著極為重要的作用，總之，憲法序言已為國人普遍接受。因此，我國憲法以保留序言為宜。
主張不應有憲法序言或應當刪掉現行憲法序言的觀點顯得過于武斷，而所給出的理由也經不起推敲。同一般法律規范一樣，憲法規范也由條件假定、行為模式和法律后果三要素構成，這已成為學界的普遍共識。但是，憲法規范并不等于憲法條文，也不是每個憲法條文都對應于一個憲法規范。一個憲法條文可以完整地包括一個甚至幾個憲法規范，一個憲法規范可以體現在一個憲法條文中，也可以體現在幾個憲法條文中，甚至還可能出現憲法條文與其他法律條文結合在一起才能構成一個憲法規范的情形。總之，我們絕不能說，“每個憲法條文都必須由行為模式和法律后果構成”。我們甚至還會發現，一些法律條文包括憲法條文本身就不包含法律規范，這種現象大量存在。玻利維亞共和國憲法“序言”的4個條文的序號與憲法正文序號連續排列。可見，僅從所謂憲法條文的形式無法判斷其是否憲法規范。
第二個問題：憲法序言包括哪些內容？
從世界各國憲法序言來看，其內容大體包括：敘述歷史、表達理想；立憲目的和依據；規定建國的指導思想、原則和使命；人權條款；規定憲法的最高法律效力；有的涉及國家體制。 我國現行憲法的序言包括敘述歷史、規定國家的根本任務與指導思想、實現根本任務的內外條件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四個方面的內容。多數學者對我國現行憲法序言所包括的這些內容都給予了充分肯定。但也有學者對此提出了質疑：“憲法序言所規定的內容、文字的敘述方法，及至憲法序言的主要功能，都可以進行重新討論和審視”。“我認為，憲法序言只需對制憲根據、制憲目的及憲法的重要原則作出規定即可。其次，憲法序言的文字只能是敘述性的，但能否更嚴謹一些？……再其次，國家的基本制度和基本政策完全可以作為憲法的正文內容來作出規定，而沒有必要在憲法序言中作出規定。”
首先，我們看憲法序言對歷史、意識形態和國家根本任務應如何規定。
從根本上講，在憲法序言里加進什么內容，完全取決于制憲者。 但是，制憲者在確定憲法序言的內容時，也不完全是任意的，而是要受到歷史文化傳統、民族習慣、政治力量的現實狀況等因素的影響和制約；同時，還要考慮憲法本身的穩定性、科學性，以及在實踐中的可操作性。筆者認為，對歷史、意識形態及國家根本任務等的規定，憲法序言應采取特別審慎的態度。
1.關于歷史。
憲法序言中敘述歷史的部分，在我國具有極為重要的政治意義和法理意義。在中國，一直不存在類似西方社會契約論所表達的權力來源于權利的觀念，而將權利理解為法律的賦予。在形式上，權力或權力的正當性、合法性并非來源于人民，而是來源于憲法本身。但這種形式合法性的依據極不可靠，因為，憲法既然可以規定，當然也就可以不規定或者取消規定。因此，人們需要尋求一種相對比較穩定、牢固的基礎，我國憲法將這種基礎寄托于歷史。“按照中國憲法序言的邏輯，憲法以及憲法所授權力的實質合法性依據來源于歷史，是歷史賦予的。” 憲法序言“通過對20世紀中國歷史事件作一番選擇與排列，一般性的歷史知識或歷史事件就演化成或上升為‘任何人都無法否認’的歷史邏輯與歷史哲學。”“任何人都無法否認”的歷史，也就成為客觀的歷史規律，變成了邏輯和哲學，甚至成了真理本身。“在這樣的歷史依據中制定的憲法，其正當性與合法性也是‘任何人都無法否認’的。” 因此，我國憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權力以正當性、合法性。
美國著名歷史學家卡爾·貝克爾提出了“人人都是他自己的歷史學家”的觀點。 這一觀點雖然過于武斷，已經滑進了相對主義的泥潭，但它強調歷史認識的主觀性，卻并非全然沒有道理。至少可以說，歷史并不是凝固的，它隨著人們認識水平的提高、認識手段的科學化，可能會呈現出不同的面相。不同的人，甚至同一個人在其不同的階段對歷史也會有不同的理解。因此，通過“歷史”賦予憲法本身及由憲法所授權力以正當性、合法性，實質上是建立在一個遠不是確定無疑而是大可爭辯的基礎上的。而且，還存在進一步的問題：作為一種行為規范，法律的目的是規范人們的行為，而以法律面目出現的“歷史”卻意圖“規范”人們的判斷。因為，法律是不容違犯的，寫進憲法序言中的“歷史”也不容許對其“歪曲”或進行“肆意”地解釋。
我認為，憲法序言對待“歷史”的最佳態度，或者說憲法序言（乃至憲法）要使自己不那么快地成為“歷史”的話，其最佳方式就是盡量地遠離“歷史”。必須寫進憲法的，也要減少對其細節的描述，盡量客觀、免受意識形態的影響。在制定1954年憲法時，就有人提議在序言中詳細地敘述我國的革命歷史。當時的制憲者們就已認識到，“如果在憲法的序言中加上許多對憲法并不是必要的歷史敘述，那是不適當的”，因此，沒有采納這一建議。
筆者提出憲法序言要遠離“歷史”的一個重要理由還在于：從西方各國來看，其憲法及由憲法所授權力獲得正當性、合法性的實質依據，在于賦予憲法以人權價值和確立權力來源于權利的原則。而形式上的依據是民主，即通過民主將權力授予政府并通過定期的選舉確定或變更具體的權力行使者。這對我們應該具有借鑒意義。
2.關于意識形態與憲法的指導思想。
臺灣學者謝瑞智博士曾以是否附有意識形態為標準將憲法分為“附有意識形態的憲法”和“不附有意識形態的憲法”。“附有意識形態的憲法”即規定有意識形態之“綱要”的憲法。而“不附有意識形態的憲法”是指以明示或默示排除規定意識形態的意圖，而只以統治過程的力學為內容的憲法。他還列舉了以下“附有意識形態的憲法”：1917年墨西哥憲法強調社會主義的社會秩序；德國威瑪憲法標榜自由主義與社會主義的混合；1936年蘇俄憲法即強調社會主義；1933年葡萄牙憲法及奧國均懸掛天主教的旗幟；西德基本法標榜民主與社會的聯邦國；“中華民國憲法”基于三民主義為民有、民治、民享之民主共和國等。 依此標準，我國現行憲法自然屬于“附有意識形態的憲法”。由于認為我國憲法的序言“最集中地體現了黨的基本主張和人民的根本意志”， 因此，我國官方一直將憲法序言作為意識形態的主要載體。現行憲法進一步將四項基本原則作為總的指導思想， 這是我國現行憲法作為附意識形態一個最顯著的標志。現行憲法序言第7自然段集中而完整地表述了這一原則。也正是如此，才有學者認為，“序言第7段是序言的重中之重，甚至可以說是整個憲法的核心。”
關于現行憲法中的意識形態，主要存在以下幾個方面的不同看法。一是認為，憲法的精神和價值應集中體現在對人的自由和權利的保障上，而其中的思想自由、言論自由、出版自由最為關鍵。意識形態將會妨礙人們思想自由，也會危及言論自由和出版自由。意識形態與憲法的內在精神存在著本質的、不可調和的沖突。因此，憲法不應該附有意識形態。二是認為，意識形態由于具有極強的政治性、某種程度上的集體主義傾向以及所代表利益的單向性和對傳統的否定傾向，而與憲法不相協調，因此主張淡化意識形態色彩，以使憲法獲得自主性。 具體的主張是，憲法的指導思想要科學，具有穩定性，不得隨意改變；同時，指導思想要抽象、概括，只須明確社會主義的性質和方向即可。 三是認為，現行憲法序言第7自然段關于指導思想的表述已經很準確、概括，沒有必要再加上其他內容。現行憲法序言第7自然段集中表述了四項基本原則即現行憲法的根本指導思想，具體表述為“中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路……”，1999年修正案在“毛澤東思想”之后加上了“鄧小平理論”、2004年修正案再加上“‘三個代表’重要思想”，從而將這一表述改變為“中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路……”。憲法指導思想是現行憲法中修改頻率最高的部分之一。有人擔心，憲法的這種修改會沒完沒了。他們認為，無論是毛澤東思想，鄧小平理論，還是“三個代表”重要思想，都是對馬克思列寧主義的發展，都屬于馬克思列寧主義或者說是其組成部分，因此，沒有必要再單列出來。將組成部分與整體并列，在邏輯上也不妥當。四是一些政治學者擔心，憲法序言中“帶有意識形態色彩的原則可能因為意識形態剛性而阻礙中國政府市場化、法制化、民主化的治道變革進程。” 他們認為，對四項基本原則存在兩種不同的理解。其中一種是對四項基本原則進行“極左”的理解，把社會主義道路理解成計劃經濟，把人民民主專政理解成無產階級專政下的繼續革命，把共產黨的領導理解成中共的一元化領導，對馬克思主義、毛澤東思想的狹隘理解導致視法治為階級之治，這種理解“可以扼殺一切市場化、法制化和民主化的努力。
鄧小平對四項基本原則進行了靈活的解釋：社會主義也可以搞市場經濟；人民民主專政是國體，人民代表大會是政體，國體是本質，政體是形式；中共的領導是政治領導，它領導人民制定憲法和法律，但它也必須在憲法和法律的框架內活動；馬克思主義、毛澤東思想必須與中國的實際相結合。這種靈活的解釋當然解決了四項基本原則與市場化、法制化和民主化進程的矛盾。但是，這種靈活的解釋也只能應付一時，因為“四項基本原則的闡釋如果有相當的靈活性，就有可能是憲法本身的致命傷。” 現行憲法隱含的意識形態基礎與市場經濟、法治國家、民主政治實踐之間的矛盾并未消除。
我們認為，既然我們是社會主義國家，那么在憲法中體現社會主義的意識形態，就是無可厚非的。同時，像毛澤東思想、鄧小平理論、及“三個代表”重要思想都充分體現了時代精神，是對馬克思列寧主義的重大發展，在憲法中有所體現，也是完全可以接受的。而問題是如何體現。馬克思列寧主義是發展著的，毛澤東思想、鄧小平理論、及“三個代表”重要思想都是其發展到一定階段的產物，它們都是那個時代的馬克思列寧主義。既然序言中已經表述了馬克思列寧主義，有沒有必要再寫其他內容，是否一定要把他們并列起來，這是值得進一步研究的。那么，這些新理論該怎么體現？我認為，有兩種方案可供選擇：第一種方案是，只寫馬克思列寧主義，在其后不必再增寫其他內容。但按照新理論修正憲法有關具體條款或增設相關條款，以使憲法條文不與新的理論相抵觸或沖突。這樣就不必經常修改憲法指導思想的表述，可以有效地保持憲法的穩定性。第二種方案是，既然毛澤東思想、鄧小平理論、及“三個代表”重要思想都是當時或當代的馬克思列寧主義，序言中就只寫毛澤東思想，或鄧小平理論，或“三個代表”重要思想，而不再保留“馬克思列寧主義”的字樣。總之，無論怎樣修改，在憲法的具體條文中，都要突出憲法作為法律的規范性，淡化意識形態色彩，從而使憲法規范具有中立性、可操作性。至于對四項基本原則理解的差異，主要是政治上的，這當然會影響對憲法的理解。但嚴格說來，這并不是憲法本身的問題，因此，筆者在此不予深究。
西方國家大都不把意識形態寫進憲法。有學者指出，西方國家這樣做的目的是為了掩蓋其階級本質。 但我們必須看到，在實踐中，不附意識形態的憲法確實表現出了很大的優越性：一是不會因為意識形態問題動輒修改憲法，可使憲法保持更強的穩定性；二是可使憲法保持形式上的“中立性”，因此，不同階級、階層的人們都有可利用憲法來維護其權益、保障其權利；三是使憲法具有更大的包容性，憲法條款具有更大的彈性，憲法在實踐中體現出更大的適應性。這正是我主張淡化意識形態色彩的主要原因。
3.關于國家的根本任務。
自二十世紀以來，由于發展中國家大多將憲法作為發展經濟的手段，在憲法中規定國家目的或發展經濟的任務，已經成為一種很普遍的現象。我國的憲法自然也不例外。1982年憲法序言規定：“今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設”，“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為高度文明、高度民主的社會主義國家。”1993年憲法修正案修改為：國家的根本任務是“集中力量進行社會主義現代化建設”，“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”2004年憲法修正案又修改為：國家的根本任務是“集中力量進行社會主義現代化建設”，“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”
對國家根本任務表述的修改也是現行憲法修改頻率較高的部分之一。對國家根本任務表述的修改也是現行憲法修改頻率較高的部分之一。現行憲法序言規定根本任務方面存在的問題是：（1）內容及文字表述幾乎直接照搬有關黨代會文件。黨代會上有關問題的變化成為憲法修改的重要原因，這對保持憲法的穩定性存在不利的影響。（2）規定過細、過于具體。如，“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化”，一旦實現了這幾方面的現代化，這個憲法文本就又得修改。同時，“集中力量進行社會主義現代化建設”與“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化”在內容上有重復。
嚴格說來，我國憲法規定的根本任務仍屬于國家在一定時期的階段性目標。要避免不斷的修改，應在憲法序言中確立一個面向未來的長遠目標。具體說來，可將現行憲法中關于國家根本任務的規定簡化為：國家的根本任務是把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。
其次，要密切關注由憲法序言內容引致憲法序言的增長趨勢及其解決之道
與序言對國家根本任務之規定過細、過于具體相一致，我國憲法序言對所有寫進序言的其他內容也都力求完備。這使得憲法序言在文字上呈不斷增加的趨勢。這也是世界上多數國家憲法序言發展的趨勢。有學者分析認為，在資本主義國家，根本原因是國際國內的變化所致；而在社會主義國家，這既與這些國家的共產黨本身對立憲規律的認識和理解有關，也與一些社會主義國家如前南斯拉夫等國憲法有較長的憲法序言的影響有關。
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