[ 王能干 ]——(2004-3-25) / 已閱60125次
淺析行政訴訟中的舉證責任
王能干 (QQ:28532012;Mail:xbgx@163.com)
行政訴訟的舉證責任是指在行政訴訟中，當事人應當舉出證據證明自己的主張，否則，將承擔敗訴風險及不利后果的制度。根據我國的《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定以及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《關于證據的規(guī)定》）第一條的規(guī)定，“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。”“被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”《關于證據的規(guī)定》第二條至第九條還分別對哪些情況下原告和被告應當提供證據以及收集證據時應當遵守的規(guī)定。按照《行政訴訟法》及《關于證據的規(guī)定》可以看出，我國的行政訴訟關于舉證責任實行的是有限制的“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，和民事訴訟相比有較大的差別，與國外的舉證責任制度也存在著不同點。下面，筆者試圖結合這些不同點，對我國行政訴訟中的舉證責任進行粗淺的分析。
一、我國行政訴訟中舉證責任的特征
有學者認為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責任的規(guī)律性分擔規(guī)則。”按照這種規(guī)則，“當事人只要提出某種訴訟主張，就有責任舉證。當事人提出訴訟主張，但是提不出證據，或證據之證明力度不夠，通常說來，當事人多半敗訴。即當事人肯定或可能多半敗訴。”（見《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版）
但是也有學者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責任分配原則，因為在民事訴訟中根據《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，僅僅是對提供證據意義上的舉證責任的規(guī)定，不是關于結果責任意義上的證明責任的規(guī)定。由于舉證責任分配是指對結果責任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國舉證責任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則，并予以指責，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據的規(guī)則而不是舉證責任的分擔規(guī)則來適用。
由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規(guī)則，還是將其理解成提供證據的規(guī)則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系，最終影響到審判的結果，也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。”（見萊奧.羅森貝克著《證明責任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。）
由于當事人在法庭上對爭議的事實之陳述均是事后的陳述，法官沒有親臨現場，也不可能親臨現場，因此對于法官的裁決具有重要意義的事實，如果既不能查明已經發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生，在這種情況下，法官不能因為對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予裁決，要么對請求的法律效果已經發(fā)生予以肯定，要么對該效果未發(fā)生予以否定。此時，證明責任規(guī)則就會在這個問題上作出回答。
在行政訴訟中，爭議的雙方一方是原告，即具體行政行為中的行政管理相對人，另一方是被告，即具有行政權能的行政主體。其爭議的焦點不外乎原告對被告的具體行政行為不服，或者對被告作出具體行政行為所依據的法律不服，再就是對被告的行政不作為行為不服。如果證明責任規(guī)則確定了爭議雙方各自在提供證據證明自己主張上的責任，那么依據該規(guī)則就能很好地使法官對爭議的事實有一明確的處斷，較快地對爭議作出準確的裁決。
我國現行行政訴訟法所規(guī)定有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責任規(guī)則具有如下特征：
1、行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔。被告首先要對具體行政行為的合法性承擔舉證責任，必須舉出事實根據和法律根據來證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，被告就承擔敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責任規(guī)則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中，原告起訴被告，要求被告償還所欠的債務。此時原告必須舉出證據，證明雙方債務之存在，且被告未予償還的事實。對于被告來說，如果不能提供證據證明債務之不存在或者已經償還了債務的事實，則必定要承擔敗訴的法律后果。對于原告的主張，原告必須承擔舉證的責任，對被告亦如此。而在行政訴訟中，則主要由被告來承擔，主要體現在被告應提供證據證明自己作出具體行政行為之前提事實的存在，且要提供作出具體行政行為的法律依據。如原告甲對被告某公安局對其給予行政拘留的行政處罰不服，向人民法院起訴。則某公安局應對甲存在違法的事實提供證據證明，并且亦應向法院提供處罰的法律依據。如果公安局逾期不提供證據，或者無法提供證據，則法院不應要求甲來證明違法的事實是否存在，直接可以據此裁決公安局敗訴。
2、在行政訴訟中，原告亦應當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關于證據的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。當然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產生敗訴的結果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內沒有給予答復是一種不作為行為，但法院的判決結果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經申請，當然的獲得預期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責任，有的學者又把它稱為初步的證明責任，因為這種初步的證明責任只是體現在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質階段，就要依據被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據方面的義務了。
二、我國確定行政訴訟舉證責任分配規(guī)則的理由
剛才分析了舉證責任分配規(guī)則的特征，可以知道在行政訴訟中，被告應承擔主要的舉證責任，原告應承擔初步的舉證責任。那么，確立這種舉證責任分配規(guī)則的理由是什么呢？綜合起來有以下幾點：
1、行政主體作出具體行政行為必須依據一定的行政程序規(guī)則，而這種行政程序規(guī)則從流程上來講，首先是行政主體在進行調查或作出行政處理或行政處罰行為之前，應當向相對人出示履行職務的證明，表明其有權從事該項活動其次應當將有關的事項告知相對人，接著是在作出一項決定或裁決前，應當查明事實、收集證據，使用諸如詢問證人、查帳、鑒定、勘驗等各種方法，必要時，在作出不利于相對人的決定之前，還應當聽取相對人的意見。只有當前述程序妥當之后，行政主體才可以向行政相對人說明作出某項決定的事實根據和法律依據之后，最終作出裁決。這種先取證后裁決的行政程序規(guī)則決定了被告在作出具體行政行為之前，應當已取得充分的事實依據和法律依據，否則必然是違反法定程序或濫用職權。當原告因具體行政行為與被告發(fā)生爭議而進行行政訴訟后，由被告提交其作出具體行政行為時所依據的事實和法律依據，以證明其所作出的具體行政行為不僅是合法的，也是合理的。如果沒有證據證明被訴的具體行政行為的合法性，則從法律上就可以推斷該具體行政行為的不合法性。當然這里面存在一個問題，那就是由被告承擔舉證責任，是因為其作出具體行政行為之前應當有義務收集事實證據和法律依據，并予以保存。一旦對具體行政行為提起訴訟的期限已過，行政主體是否還應當將這些證據予以保留？換句話說，在某種情況下，如果行政相對人因不可抗力或者其他特殊情況耽誤了起訴期限，后在不可抗力或者其他特殊障礙消除后向人民法院申請延長起訴期限，并獲得人民法院的同意，而行政主體卻不知道此種情況的存在，誤以為行政相對人錯過了起訴期限，因此沒有必要保留原告的證據。此時的訴訟顯然對行政主體不利，該如何解決？法律并無明確的規(guī)定。按照行政行為的公定力，只要是行政行為，不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權、有能力加以辯認的，而只能由有權并且有能力辯認的國家機關來判斷并加以否定。因此在這種特殊的情況下，雖然被告有主要的舉證責任，如果因起訴期限的延誤，而造成證據之喪失，亦不應判定由被告承擔敗訴的結果，否則就與法的最基本原則－公平原則背道而馳。
2、原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任，而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體單方面的職權行為，享有其他人所沒有的單方面調查、收集、保存和使用各種證據的職權，是否擁有和擁有多少作出具體行政行為所需要的證據，只能由行政機關來證明。在大多數情況下，原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據。原告在行政管理中，處于被管理者和被支配者的地位，無法全面收集到認為具體行政行為違法的證據。同時，部分專業(yè)性、技術性較強的行政案件中，具體行政行為是否合法，需要借助于專門技術人員通過技術檢測手段才能確定，而原告則缺乏被告所具有的條件來發(fā)現、保存、收集所需要的證據。當然這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中因為法律規(guī)定而形成的管理與被管理的關系之性質所決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經濟地位、機構性質、組織差異沒有必然的相關性，具體到某一個行政訴訟案件中，原告可能是擁有雄厚經濟實力的跨國公司，被告則可能是只有區(qū)區(qū)幾人的行政機構。行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。需要注意的是，用一種不平等的手段去掩蓋另一處不平等的事實，并不會帶來更大的平等。因此，我國的行政訴訟法在舉證責任的分配上并沒有完全采取由原告或被告一方來舉證的做法。只有雙方互有舉證的義務，共同向法庭舉證、質證，并且根據法律要件的不同（或者不同的具體行政行為的性質）來確定證明責任的分配，才能確保實質的平等，在這種觀念的支配下，形成了有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則。
三、現行行政訴訟法所規(guī)定的舉證責任分配規(guī)則之益處
1、有助于對處于弱勢地位的原告合法權益之保護。面對擁有行政職權的強大的行政機關，原告總是處于弱勢。因此，《關于證據的規(guī)定》通過證據規(guī)定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據，而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定，對被告據以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據排除規(guī)則，充分體現了對原告合法權益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護訴權，體現法律平等精神，會起到積極有效的作用。
2、有助于規(guī)范證據的提供、調取、質證、認證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關證據規(guī)定的原則性規(guī)定運用證據，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關于證據的規(guī)定》的頒布結束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據的要求上，申請人民法院調查收集證據材料的和條件上，法院委托調查的程序上，證據保全的申請及措施上，質證的對象、順序、證人作證及認證等諸多問題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據的運用更加規(guī)范、更易于操作。
3、有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護。近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關于證據的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現在三個條款的規(guī)定上：一是對當事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據；二是證據涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質證；三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權依職權調取證據。這種關注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。
4、有助于融合現代法治和程序正當觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐漸趨向依法行政，真正實現現代法治的基本觀念如平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立和司法審查制度等在我國法律中的體現。程序正當，在美國法中，是指行政行為必須滿足對個人的最低公平標準。如在作出決定前要給予充分的告知和提供有意義的聽證機會。它強調的是法律適用中的操作規(guī)程的公平、審判過程的嚴格和平等以及規(guī)則所體現的形式合理性。《關于證據的規(guī)定》借鑒國外證據立法和審判實踐，吸收證據理論研究成果，適應WTO規(guī)則的要求，在證據的告知、證據交換、質證、新的證據的界定、證據的排除、以證據證明的案件事實裁判（證據裁判主義）、闡明證據是否采納的理由理由以及直接言詞原則等，充分體現并融合了現代法治和程序正當的觀念。
四、國外關于行政訴訟舉證責任的不同理論
當然，我國現行的這種舉證責任制度并非全是好處，它雖然廣泛吸收了國外的一些先進做法，也取得了較大的成效。但目前世界上行政訴訟法比較發(fā)達的國家，對舉證責任制度仍然是各持己見，理解不一。下面，以日本的為例，介紹其關于舉證責任的不同學說，并通過比較研究的方法，使我國行政訴訟舉證責任更加完善。
在關于撤銷處分訴訟中的證明責任問題，應當由原告或被告行政廳承擔，尤其是在法律無明文規(guī)定的情況下，學說的主張不一。歸納起來有以下五種：
第一種學說是由原告負證明責任。由于行政行為有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤銷的原告，應負證明該行政違法的責任。
第二種學說是由被告行政廳負證明責任。因為行政行為即使違法，除無效的場合外一般是有效的，因此在撤銷訴訟中，被告行政廳對其處分合法性應負證明責任。
第三種學說是根據法律要件不同而分配證明責任說。即在撤銷訴訟中，也適用懂事訴訟一樣的證明責任分配原則。行政行為權限根據的事實要件由被告行政廳負證明責任，權限障礙、消滅等的事實要件，由原告負證明責任。
第四種學說是主張根據行政行為內容不同分配證明責任說。從處分的內容來看，對于科處負擔行為的合法性由被告行政廳負證明責任，對于以授予權益行為主權為基礎的事實，由原告負證明責任。我國的舉證責任分配規(guī)則較接近此學說。
第五種學說是認為應當根據具體案件分配證明責任。因為一般的分配標準有困難，應考慮各種行政法關系的具體性質、證明的難易程序、訴訟當事人間的對等性、公平性等各種因素來確定證明責任。
五、我國行政訴訟中舉證責任分擔規(guī)則的發(fā)展趨勢
以上各種學說均有一定的道理，在不同的時期，分別占過主導地位。到底應采用哪種學說，應該結合本國自己的實際情況。我國是一個比較落后的欠發(fā)達國家，行政機關違法行政的比例較大，行政相對人保護自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責任推給原告是不可行的，當然由行政主體負主要責任，在目前看來沒有什么大的不當之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被“誰舉證，誰主張”的規(guī)則所替代。主要理由闡述如下：
1、由被告負擔主要的舉證責任，原告負擔初步的舉證責任，在行政行為數量及爭議案件不是太多的情況下，是比較可行的，但隨著行政主體職能的不斷變化，各種行政爭議案件越來越多，由行政主體承擔大量的證據保存任務，有欠妥當。首先，具體行政行為的時效性大，行政主體的工作人員變動也日趨頻繁，一旦發(fā)生大量的流動，因為證據保存之不善，而讓行政主體承擔敗訴的理論違反了公平的原則。其次，行政相對人提起訴訟應當具有必要的根據或理由，或者就要有根據或理由。否則，無緣無故的提起訴訟，只會浪費國家的司法資源及行政資源，這種做法是和現代行政理念不符的。最后，關于訴訟風險，原告應當有所預見。即使根據我國目前的行政訴訟案件的統(tǒng)計來看，行政主體敗訴的可能性較大，但也不排除原告敗訴的可能。有訴訟，就存在風險。因此，原告如果不對行政主體在作出具體行政行為時采取的措施、違法行政的事實以及相關的法律根據等證據予以妥善的保存，就可能預見到訴訟對自己不利的結果。
2、由原告承擔相應的舉證責任，有利于督促原告對自己合法權益的保護意識。在很多情況下，行政主體進行具體行政行為時，行政相對人本來可以對自己的行為進行辯解從而以減輕自己的行政責任，但有些行政相對人總是抱著一種無所謂的態(tài)度對待行政主體的行政處理，指望通過訴訟來獲得勝訴。甚至有些行政相對人濫用法律賦予的權利，對一些爭議標的很小的案件不停的提起訴訟，是謂“維護自己合法的權益”，或者故意隱匿可能對行政主體有利的證據。因此，賦予原告必要的舉證責任，促使其有效、積極地舉證。對于具體行政行為的合法性或者合理性應當根據誰主張、誰舉證的規(guī)則。行政主體主張行政行為合法、正確，應當負舉證責任；原告認為被告適用法律不當，應當提出正確的法律供法庭參考，而不是籠統(tǒng)地說被告的行為違法，卻說不出來是適用法律不當，還是適用法律錯誤。如某案可有多種法律適用方案，被告已證明其法律適用僉或說得過去，而原告主張另一種法律適用，此種情況下，原告就必須負舉證責任。又如原告主張被告動機或目的惡意或違法，而行政案卷或記錄中卻難以看得出來，而動機和目的，一般來講又屬于內在的東西，故只能先由原告舉證。
綜上所述，筆者得出的結論是，在行政訴訟中由被告負主要的舉證責任并無不妥，但在特殊情況下，原告亦應當具有充足的證據保護意識，對適用法律有不同的意見，或者認為行政主體行政主觀方面有惡意等情況下，就應當承擔主要的舉證責任。只有行政訴訟雙方的舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本應具有的重要意義。
主要參考書目:
1、《行政法與行政訴訟法學》，方世榮主編，人民法院出版社出版；
2、《證明責任論》（德）萊奧.羅森貝克著，莊敬華譯，中國法制出版社出版；
3、《外國行政訴訟制度》，王名揚主編，人民法院出版社出版；
4、《行政訴訟法學基本文獻資料選編（教學參考書）》，司法部法學教材編輯部編審，法律出版社出版；
5、《行政違法論綱》，楊解君著，東南大學出版社出版；
6、《行政行為的效力研究》，葉必豐著，中國人民大學出版社出版；
7、《行政訴訟原理及名案解析》，劉善春著，中國法制出版社出版；
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