[ 黃建華 ]——(2004-3-25) / 已閱70618次
論刑法基本原則確立
——從法理學(xué)\刑法學(xué)及比較研究的角度
黃建華/文
【摘要】
我國現(xiàn)行刑法總則部分（第3、4、5條），法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則已經(jīng)明文規(guī)定為刑法的基本報指導(dǎo)原則，成為刑事立法、司法活動必須遵行的基本原則。緣此，這三原則作為刑法基本原則的地位似乎已不可動搖。
然而,筆者依然有所質(zhì)疑。
是否可以因為刑法基本原則已落戶于刑法典中，或因為之前之后曾經(jīng)大規(guī)模地討論過，現(xiàn)在就可袖手不問了，或者說這個問題是否真的業(yè)已解決？誠恐不然。
首先，刑法對刑法基本原則的規(guī)定只是“已然”，未必是“必然”或“應(yīng)然”，這自然是由法的滯后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法學(xué)理論研究不僅僅是作為某部法律規(guī)范的“法窯”而存在的，而應(yīng)為整個法學(xué)進(jìn)步的引擎，既務(wù)實又要有前瞻性。再次，整個社會都在不斷發(fā)展，立法和司法環(huán)境也在改變。
故此，筆者認(rèn)為舊題重拾亦是有以。
談到刑法基本原則，我們無法回避另一相關(guān)概念，既法的原則 。
本文著意從法理的角度分析了何為法的原則、法的原則的分類，以求理清法的原則與基本法律原則的關(guān)系。以此為階，本文的一個重要內(nèi)容即是以比較的眼光對刑法基本原則進(jìn)行研究，即從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本原則與民法基本原則的對比分析中找出刑法基本原則的各方面特性，以此進(jìn)一步檢驗已有的及新近的提法，并力求對以后刑法基本原則可能出現(xiàn)的提法準(zhǔn)備辨認(rèn)手段。
【關(guān)鍵詞】
法的原則 刑法基本原則 憲法基本內(nèi)原則 民法基本原則 刑法平等適用原則
Abstract:
In the General Rules (item3, 4,5) of the current criminal law of our country, equal status from criminal law principle, crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles, and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing, because of this, it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.
However, the author believes it to be inconvincible.
Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause? Or the problem has really been solved? I’m really afraid not.
Firstly, that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”, which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “l(fā)ate” and “not-all-in” these born flaw. Secondly, the theory study of the legal science doesn’t exit as the “kiln” of branch law, it should be the motor of forward moving of the whole legal science, and need not only be practical but foreseen. Thirdly, the whole society is developing, and the legal environment is changing.
As a result of that, the author believes it is reasonable to remention the old object.
Mentioning the basic principle of law, we could not escape another related concept, which is legal principle.
In this article, it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle, in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that, one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison, meaning detecting all characteristics of criminal law principle by comparison of the basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law, and further checking the old and newly-coming concept of basic principle of criminal law, trying to prepare checking methods for the possibly coming concept of basic principle of criminal law in future.
Key words:
Legal principle basic principle of criminal law basic principle of constitution basic principle of civil law equal status from criminal law principle
刑法基本原則是刑法學(xué)的一個根本問題，但理論界對這一問題的認(rèn)識至今依然“遠(yuǎn)近高低各不同”；研究者皆各秉持己見，爭論紛紜不休，到現(xiàn)在依然持續(xù)，未能達(dá)成普遍共識。
有關(guān)刑法基本原則的認(rèn)識分歧，要而言之，主要集中在何為刑法基本原則，刑法基本原則認(rèn)定的依據(jù)以及刑法基本原則的具體內(nèi)容等方面，后二者尤其為論爭的焦點。
其實, 刑法基本原則之所以到今天尚不能明確，與人們研究這一問題的角度有重要關(guān)系。筆者認(rèn)為，刑法基本原則雖然屬于刑法學(xué)問題，研究著眼點卻不宜囿于刑法學(xué)這一端口。欲看得清楚而符合其真實的狀態(tài)，就須全方位地進(jìn)行多維捕逐。
故此，筆者不揣冒大方之家所不韙而試從各個角度諸如法理學(xué)、刑法學(xué)、比較研究等對該問題詳作推究。
一.法律基本原則法理探究
關(guān)于法律原則，國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識頗為紛紜。依照英國法學(xué)家沃克對這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據(jù)的前提，不斷地、正當(dāng)?shù)剡m用于比較特別和具體規(guī)則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。可見，這主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是“法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其它規(guī)則提供基礎(chǔ)或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則” 。我國學(xué)者一般也都認(rèn)為，“法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點” 。從而不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規(guī)律的認(rèn)識和把握，更包含了人們對法律的普遍性價值的追求。這才使得法的原則具有“內(nèi)容的明確化程度較低” 非常抽象、較為穩(wěn)定、覆蓋面廣 的特點。而且因為它是對法律基本規(guī)律的把握和法的普遍性價值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)，對法律制定和法律規(guī)則理解具有指導(dǎo)意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據(jù)。（3）直接作為審判依據(jù).以上這些，究其實質(zhì)，乃是法的原則的內(nèi)容施加于立法、司法活動的狀況。
按照學(xué)界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關(guān)于必須達(dá)到的目的或目標(biāo)，或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一反面的任務(wù)而做出的方略，通常是關(guān)于社會的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國防的發(fā)展目標(biāo)、戰(zhàn)略措施或社會動員等問題。公理性原則是從社會關(guān)系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為法律公公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現(xiàn)法的根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)或出發(fā)點。（3）按法律原則內(nèi)容不同可將法律原則分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體性法律原則指規(guī)定實體法律問題的原則，其功能為調(diào)整實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調(diào)整程序上權(quán)利義務(wù)的功能。 當(dāng)然，法律原則按照不同的標(biāo)準(zhǔn)（如按照法律部門的不同）還可以做出其它的分類，不一而足。
在這里。我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個基本概念，即這二者之間到底存在著什么樣的關(guān)系。法的原則是構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則，是法律的基本構(gòu)成要素之一。顯而易見，法的原則是立足于“法”而非“部門法”的角度進(jìn)行研究所得出的結(jié)論，因而它屬于整個宏觀法領(lǐng)域，可以說是萬法之本，基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。從這個意義上講，并不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因為其本身即為最基本的，再行冠以“基本”二字，并不會增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對于具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認(rèn)識而言，實際上普遍存在將法的原則與基本法律原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時也模糊不清，所謂“體現(xiàn)法的根本價值的法律原則” “對各社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時所依據(jù)的最基本的準(zhǔn)則” 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內(nèi)涵外延，更無從確定與法的原則的分界。
實際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的。基本法律原則與法的原則的研究背景，嚴(yán)格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼于具體法律部門進(jìn)行探究時的用語，是以有“刑法基本原則”“民法基本原則”等等說法；也正是基于此，這一概念才有“具體法律原則”這一相對的概念，因為在宏觀亦即抽象背景中，根本談不上什么具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調(diào)整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大于基本法律原則；在穩(wěn)定性和抽象性上，后者也是顯然遜于前者。
不過，這兩個相形迥異的概念也不是完全不相關(guān)的，二者存在共性與個性上的聯(lián)系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因為法的原則之所以存在于法學(xué)領(lǐng)域，正是人們對各種部門法的各種規(guī)律認(rèn)識的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依托于法的概念和規(guī)則對社會生活產(chǎn)生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助于或會影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。
二.刑法基本原則探究
1. 何為刑法基本原則，對于這個問題，學(xué)界見仁見智，觀點紛紜，不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，刑法基本原則“是刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準(zhǔn)則” ；也有學(xué)者主張刑法基本原則是“貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國刑事法制的基本精神的準(zhǔn)則” ；也有人將刑法基本原則定義為“正確、科學(xué)地進(jìn)行刑事法律活動所必須遵循的、貫穿整個刑事法律活動過程、體現(xiàn)在刑事法律活動各個方面的、反映刑事法律活動規(guī)律、具有普遍指導(dǎo)意義的準(zhǔn)則或準(zhǔn)繩” 或“在制定和適用刑法的過程中必須嚴(yán)格遵守的原則” 。
上述幾種觀點中，除了第三種觀點更側(cè)重從法律適用角度予以闡釋而外，并不存在原則性的出入，其實只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點稍作補(bǔ)充而將其定義為：刑法的基本原則是刑法本身特有的貫穿于形式法律規(guī)范以及刑事法律活動始終的根本性準(zhǔn)則。
不難看出，對刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對刑法基本原則確立的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識存疑而致。
如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現(xiàn)于法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別于具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對法律基本規(guī)律和普遍價值的認(rèn)識和把握的結(jié)果，因此體現(xiàn)于部門法中必然是部門法的基本規(guī)律和普遍價值的有意識掌握的產(chǎn)物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對法律規(guī)范的制定、適用產(chǎn)生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬于刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的準(zhǔn)則，是刑事法律活動根本依據(jù)。（3）它貫串全部刑事法律規(guī)范以及刑事法律活動的全局，指導(dǎo)整個刑法立法、司法活動。（4）它是刑法領(lǐng)域中的規(guī)律的總結(jié)根本價值追求，而不屬于具體現(xiàn)象或某方面活動規(guī)則。
尤應(yīng)引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機(jī)聯(lián)系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標(biāo)準(zhǔn)時必須滿足全部要求，否則不能確認(rèn)為刑法的基本原則。
那么，究竟刑法基本原則包含那些具體內(nèi)容？按照法學(xué)界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應(yīng)等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學(xué)者還提出罪責(zé)自負(fù)原則、主客觀相統(tǒng)一原則、懲罰與教育相結(jié)合原則、刑罰個別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內(nèi)容。
依筆者愚見，雖然學(xué)界對刑法基本原則的前三項內(nèi)容多持認(rèn)同態(tài)度，從學(xué)理上講，也不敢茍同。因為學(xué)者們之所以終于認(rèn)可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規(guī)定為理由，落入“律學(xué)”的故轍。從學(xué)術(shù)研究的角度權(quán)衡，雖然這一內(nèi)容已被我國刑法典奉為基本原則規(guī)定于條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據(jù)其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置于刑法之中的結(jié)果，盡管其長期適用已表明其存在有利于刑法的發(fā)展，可以作為刑法的一個基點，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用并不符合立法科學(xué)，故不可助長。據(jù)筆者看來，若改作“刑法平等適用”或許更能為刑法所接受。
至于罪責(zé)自負(fù)、主客觀相統(tǒng)一、懲罰與教育相結(jié)合、刑罰個別化能否樹為刑法基本原則，筆者愿就此試作分析。罪責(zé)自負(fù)的涵義是：刑事責(zé)任的承擔(dān)者只能是行為人本人而不能株連無辜 。對于這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規(guī)范以及刑事司法活動的始終。通常，如果一種原則存在于刑法規(guī)范之中，也就會在整個司法活動中發(fā)生作用，因為刑事司法活動必定要遵循刑法規(guī)范的規(guī)定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動中發(fā)生作用，未必在刑法規(guī)范中亦有如此作用，因為二者的遵循關(guān)系是單向的，不能顛倒逆轉(zhuǎn)。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規(guī)則、原則和概念。一種原則如若貫徹于刑法規(guī)范的全程，定然會對刑法規(guī)則產(chǎn)生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律后果方面作用于刑法規(guī)范；從而不難明曉，刑法基本原則發(fā)生作用的對象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此為繩墨，不難看出，罪責(zé)自負(fù)不能符合。因為罪責(zé)自負(fù)只涉及否定性法律后果也就是“罪”而無涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其針對的也只是認(rèn)定為有罪的人，不然也談不上“自負(fù)”，也就是說，若此“人”為無行為能力人等等，這一“原則”也就不會涉及，因無行為能力人很多情況下是不會治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認(rèn)為罪責(zé)自負(fù)是貫穿于法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點也是不確的。因為很多情形里，判定的“罪責(zé)”也可以不負(fù)，比如身患絕癥的被判為有罪的當(dāng)事人或孕婦。也就是說，罪責(zé)自負(fù)甚至連法律適用的整個過程也會缺席，何言基本二字。
循同樣的思路，筆者認(rèn)為懲罰與教育結(jié)合，其實也“只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規(guī)定中有充分體現(xiàn)，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實在法所賦予的實然性，也難于成為理念法的內(nèi)容，因此也不具有應(yīng)然性，它實際上是司法政策，和‘慎殺’‘兩少一寬’等政策一樣，不具有全局性意義。” 也談不上基本。
刑罰個別化也可以做出同樣的“判處”。關(guān)于這一概念的所指，有學(xué)者認(rèn)為“即是指法官在適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性。根據(jù)犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的之效。由于犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的有無與大小，取決于犯罪人諸方面的‘個人情況’，因而，為了正確適用刑罰，就必須對犯罪人進(jìn)行‘人身調(diào)查’，即對犯罪人的個性、身心狀況、境遇、經(jīng)歷、教育程度等‘個人情況’進(jìn)行調(diào)查。” 后來，有人提出刑罰個別化“是指在刑罰執(zhí)行過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的大小以及社會生活需要而給予個別待遇的制度，即刑罰的執(zhí)行，必須依據(jù)犯罪人的年齡、性別、性格特征、生理狀況、犯罪性質(zhì)、犯罪嚴(yán)重程度、人身危險性等給予不同的處罰改造方式。” 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應(yīng)原則的演化或支原則。
唯主客觀相統(tǒng)一尚有可討論的價值。“我國刑法從犯罪概念到犯罪構(gòu)成原理、從犯罪構(gòu)成規(guī)定到犯罪形態(tài)的規(guī)定、從社會排險行為的判斷與處置到對罪犯的量刑與行刑，無不體現(xiàn)著主客觀相一致的基本要求，反對主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學(xué)、文明的結(jié)果，既是追求刑事法治的應(yīng)然結(jié)果，也是實現(xiàn)刑事法治的必然結(jié)果。” 易知其基本符合前述要求；而所以認(rèn)為仍須討論，是因為這一原則也難脫引申“罪刑相適應(yīng)”原則之嫌。故不敢妄作定說。
2. 下面，筆者擬對上文業(yè)已論定的原則用比較的方法做一深入研討 。
從法律體系上看，刑法屬于具體部門法，憲法則歸于根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼于這兩個角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進(jìn)行對比剖析。
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