[ 赫少華 ]——(2017-8-16) / 已閱19224次
不得辦理公證的五種情形
文|赫少華，遠聞（上海）律師事務所合伙人
關于公證書的公信力及執行的便捷性，在得到認可的同時也經受挑戰，市場中確實出現不少以此為器進行非合法操作的行為。
實務個案中，遇到時，僅僅從民商事訴訟證據入手，在沒有刑事程序的介入下，舉證難度大，庭審調查有限。
借貸糾紛中以房抵債擔保為例。出借人借款時，要求借款人出具授權其指定的他人出售房屋的委托書并辦理公證（同時，另設抵押），嗣后，借款人不能歸還欠款，經公證授權的委托人則以借款人（房屋所有人）的名義將房屋出售給他人。
房款支付到借款人賬戶中，但同時又被轉賬到出借人名下，償還借款，形式上借貸關系及買賣交易均形成閉環。
有人提出，要及時撤銷公證，但要走程序，本身需要時間且流程中對法律認知要求較高，有些都不記得存有某項公證，當然，有些可能確實是遺忘。
上海市高級人民法院關于涉及公證民事訴訟若干問題的解答，如此認為:
如果公證書所影響的基礎法律關系的爭議屬于民事性質的，則當事人、利害關系人可以就該爭議提起民事訴訟。僅就公證書的撤銷與否起訴的，法院不予受理。
如果當事人在基礎法律關系的訴訟中，將撤銷公證書或宣告公證書無效作為一項請求或理由提出的，法院可以綜合案件的審理情況，對公證書所證明的事實是否存在作出分析認定，但不應直接作出撤銷公證書或宣告公證書無效的判決。
對于漏洞，如何規避……事實是，公證機構在源頭上進行調整：
◆2017年4月，上海市司法局發布《上海市司法局關于暫緩辦理民間借貸類公正等事項的通知》，編號：滬司[2017]101號。
在上海市公證協會制定民間借貸類公證的辦證程序細則出臺之前，自2017年4月5日起，本市各公證機構所有涉及民間借貸類公證，有限合伙公司募集資金及其他涉及非金融機構的理財活動的公證事項，一律暫緩受理；2017年4月5日之前已經受理的一律暫緩出證。
此外，涉及出售、抵押房產等處分性委托公證，公證員無法判斷是否用于民間借貸的，也適用這一規定。
◆2017年8月，司法部網站刊登的《司法部出臺公證執業“五不準”措施》
提到：
❶不準為未查核真實身份的公證申請人辦理公證；
❷不準辦理非金融機構融資合同公證；
❸不準辦理涉及不動產處分的全項委托公證；
❹不準辦理具有擔保性質的委托公證；
❺不準未經實質審查出具公證書。
司法部出臺公證執業“五不準”措施
鏈接：http://www.moj.gov.cn/index/content/2017-08/14/content_7281663.htm?node=86541
司法部近日印發《關于公證執業“五不準”的通知》，對于進一步規范公證執業行為提出明確要求。
為嚴肅公證執業紀律，規范公證執業行為，加強公證工作管理，確保公證質量，《通知》提出了進一步具體規范公證執業的五項措施：
一是不準為未查核真實身份的公證申請人辦理公證。
公證機構、公證員應嚴格審查公證申請人的身份，告知冒充他人、偽造證件、騙取公證書的法律責任后果，未經證件視讀、單獨談話、交叉印證、身份證識別儀核驗等程序，不得辦理公證。
申請人使用臨時身份證，公證員未到公安部門核實的，不得受理公證申請。對涉及敏感、重大權益事項的公證申請，應當由有經驗的公證人員認真審核。
二是不準辦理非金融機構融資合同公證。
在有關管理辦法出臺之前，公證機構不得辦理自然人、法人、其他組織之間及其相互之間（經人民銀行、銀監會、證監會、保監會，商務主管部門、地方人民政府金融管理部門批準設立的從事資金融通業務的機構及其分支機構除外）的融資合同公證及賦予強制執行效力公證。
三是不準辦理涉及不動產處分的全項委托公證。
公證機構、公證員辦理涉及不動產處分的委托公證，應當按照“重大事項一次一委托”的原則，告知當事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意義和法律后果，不得辦理一次性授權全部重要事項的委托公證，不得在公證書中設定委托不可撤銷、受托人代為收取售房款等內容。
四是不準辦理具有擔保性質的委托公證。
公證機構、公證員在辦理涉及不動產處分的委托公證時，應當嚴格審查申請人的真實意思表示，審查其與受托人是否具有親屬關系，不得辦理名為委托實為擔保，或者可能存在擔保性質的委托公證。
五是不準未經實質審查出具公證書。
公證機構、公證員應當盡到更高標準的審查注意義務，不得片面依賴書面證據材料而忽視溝通交流，不得只重程序合規而輕實體內容審查。
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