[ 肖佑良 ]——(2017-8-31) / 已閱12130次
3、準確要求和禁止偏離：聯(lián)邦憲法法院在2010年6月23日作出的決議。
最近的司法實踐認為需通過立法者和法官的分工協(xié)作來明確刑法的意見并非只是考慮到需要弱化針對立法者所設(shè)置的明確性要求。確切地說，司法實踐也認為，法庭應(yīng)遵守明確性要求，并且賦予這個要求以嶄新的含義。立法者的義務(wù)在于制定足夠明確的法律來確定犯罪行為的可罰性，而法官的義務(wù)在于通過準確的法律解釋盡量降低法規(guī)中的不明確性，也就是在制定一部足夠明確的刑法的法律具體化過程中共同發(fā)揮作用。當人們一旦認可了法庭不僅在刑法應(yīng)用中，也在刑法明確化的過程中所具有的作用，就會認可針對法庭的這個“準確要求”。
對于法庭而言，這個準確要求與禁止類推一樣重要。禁止類推使得法官必須按照刑事法律已設(shè)定的明確界限進行解釋。倘若法律由于自身的不明確性而沒有設(shè)定這樣的界限，那么禁止類推就不可能對法官產(chǎn)生約束。準確要求恰恰可以消除這個漏洞。
聯(lián)邦憲法法院從刑法規(guī)定本身出發(fā)，認為第266條的規(guī)定是足夠明確的。第266條的規(guī)定雖然十分抽象，而且相應(yīng)的需要解釋，但是“仍然符合”明確性要求。鑒于這個刑事規(guī)定的抽象措辭，“對于一些個案中的行為是否符合法定構(gòu)成要件的疑問”是“不可避免”的。刑事法律在一定程度上、這里甚至是明顯的不確定性在聯(lián)邦憲法法院看來并不存在問題。雖然這與前文提到的傳統(tǒng)理論矛盾，但是卻符合司法實踐長時間以來的實際需要。
庫倫教授總結(jié)：德國司法實踐很大程度上已經(jīng)偏離了罪刑法定原則的古典理解。這已經(jīng)體現(xiàn)在立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)上。除了立法者，法官也參與到明確刑法的過程中，所帶來的影響對解讀罪刑法定原則的影響更大。這就不同于傳統(tǒng)的權(quán)力分立學(xué)說的簡明理解了。在新的司法實踐中已經(jīng)促使弱化法律明確性的要求，同時將準確性要求理解為對于法官的明確性原則。
評述：德國的司法實踐，與傳統(tǒng)理論不融合，罪刑法定明確性的古典理解，早已經(jīng)被拋棄了，不再將法律的明確性要求理解為準確性要求，而是理解為指導(dǎo)性要求，實現(xiàn)了從“明確”到渡“明文”的轉(zhuǎn)型。也就是從強調(diào)事實的明確性，過渡到關(guān)注價值的明確性。這完全是客觀現(xiàn)實所決定的。德國人不是不想實現(xiàn)法律的“直觀明確”（事實），而是現(xiàn)實中的行為復(fù)雜多變，追求法律具體明確（事實）不現(xiàn)實而被迫放棄的，只能退而求其次追求“抽象明確”（價值）。
德國理論界與實踐界并沒有意識到事實與價值的有機統(tǒng)一性，實踐界往往根據(jù)現(xiàn)實情況對法律的明確性作實事求是的理解，可是理論界有部分人沉湎于傳統(tǒng)罪刑法定理論的古典理解。因此，德國人仍然在事實明確性與價值明確性之間糾結(jié)徘徊，一方面有人嚴厲批判司法實踐嚴重偏離嚴格意義的明確性原則，例如許乃曼教授認為，德國法庭已經(jīng)在“盡力放棄”明確性要求。卡格爾教授認為，罪刑法定原則“實際上已經(jīng)不”存在了。另一方面有更多的人大體贊成或者完全贊成實踐界的裁判意見，并且嘗試“拉近”明確性原則理論同司法實踐應(yīng)用的偏離距離。基于這種現(xiàn)實考慮，德國人將刑法明確性要求理解為指導(dǎo)性要求，認為刑法常常是不明確的，刑法的確定性是立法者單方面完成不了的，它常常還要通過法官對刑事法律的具體化才能實現(xiàn)。也就是說，什么樣的行為可罰要由立法者與司法實踐分工協(xié)作才能最終確定。這種所謂弱化法律的明確性，強化法官解釋的準確性要求的“拉近”理論與司法實踐之間距離的解決方案，又產(chǎn)生了新的難題，即法庭應(yīng)如何才能確保作出的解釋不是類推解釋，而是“準確要求”的擴張解釋？這樣一來，罪刑法定原則的明確性要求，演變成為如何確定擴張解釋與類推解釋之間界限。眾所周知，這個界限的確定是世界性難題，更是中國式的困境。總之，文中庫倫教授已經(jīng)注意到了價值的明確性在司法實踐中的重要地位。由于德國刑法理論將事實與價值的割裂開來，由此帶來的消極影響庫倫教授擺脫不了，因而未能“拉近”司法實踐與傳統(tǒng)理論之間的距離。庫倫教授本文反映了德國刑法理論在罪刑法定原則明確性的問題上，仍然還在事實明確性與價值明確性之間徘徊，迷茫困惑，不知所措。
5、馮軍教授的《擴張解釋與類推解釋》
觀點綜述：對于法律適用而言，法律解釋是不可缺少的。首先，法律具有模糊性，法律中所使用的詞語往往是多義的，法官在將法律適用于具體的事案時，不可避免地要通過解釋，從可能存在的多個意義中，選擇最合理的含義。其次，法律具有穩(wěn)定性，在法律制定之后，總是會出現(xiàn)一些立法當時立法者沒有想到的新事情，為了在新的立法出臺之前就能及時處理新發(fā)生的事情，就需要法官在已經(jīng)穩(wěn)定的法律體系內(nèi)進行妥當?shù)慕忉專辉俅危删哂薪y(tǒng)一性，在所制定的法律條款被懷疑違反了憲法的規(guī)定或者實體性正當程序時，也需要法官通過解釋來宣布該條款因為違憲而無效，或者在合憲的方向上進行限定。
為了明確法律的內(nèi)容、維護法律的穩(wěn)定和統(tǒng)一，就需要法律解釋。甚至可以說，在一個國家已經(jīng)建立了比較完備的法律體系時，解釋乃是法律的生命。但是不能恣意解釋法律。為了克服解釋的恣意性，極其重要的，就是劃清擴張解釋與類推解釋的界限。
1979年《刑法》雖然廢除了類推制度，但是，只要不能具體區(qū)分擴張解釋與類推解釋，只要沒能創(chuàng)立展開擴張解釋的操作路徑，就可能混淆擴張解釋與類推解釋，就可能以擴張解釋之名行類推解釋之實，而且，擴張解釋并不需要報請最高人民法院核準，就很可能被廣泛濫用，果真如此，將會比具有嚴格限制的類推制度更加危險。1997年《刑法》明文規(guī)定了罪刑法定主義之后，劃清擴張解釋與類推解釋的界限，并闡明展開擴張解釋的操作路徑，就是我國刑法學(xué)者面臨的最為重要的理論課題之一。
如何確定擴張解釋與類推解釋的界限，是世界性難題，更是中國式困境。
區(qū)分擴張解釋與類推解釋是可能的嗎？有人認為區(qū)別僅是毫厘之差，有人認為沒有絕對的區(qū)別。因此有人斷言，區(qū)分擴張解釋與類推解釋不過是近代法治的一個美麗謊言，主張禁止類推解釋卻允許擴張解釋，也會純粹是概念上的自我欺騙。
擴張解釋，是指在刑法條文用語可能具有的含義內(nèi)，擴張刑法條文用語的通常含義，賦予刑法條文用語比其通常含義更廣的含義的解釋方法。超出刑法條文用語的字面含義的解釋，不是擴張解釋；超出刑法條文用語的通常含義，但是仍然處在刑法條文用語的字面含義之內(nèi)的解釋，才是擴張解釋。刑法條文用語的含義大多是廣泛的，既具有核心意義，亦具有邊緣意義。在日常生活中，通常在核心意義上使用著詞語，因此，可以說詞語的核心意義就是其通常（日常）意義。一般而言，擴張解釋就是將刑法條文用語由其核心意義擴大到邊緣意義。
擴張解釋的操作路徑。第一步，應(yīng)當肯定需要解決的事項屬于擴張解釋的對象。第二步，需要根據(jù)一般公民的預(yù)測可能性，通過對刑法條文用語的通常含義進行正向擴展，然后根據(jù)處罰的必要性進行反向限縮，以獲得擴張解釋的結(jié)論。第三步，特別需要通過法律商談來檢驗解釋結(jié)論的性質(zhì)。第四步，對實體性問題的分歧，最終需要一種程序性方式來解消。
評述：就法律解釋而言，大陸法系的刑法理論只承認法條的事實屬性，也就是視法條為純客觀性質(zhì)的事實，而不承認其價值屬性。然而在法律適用過程中，客觀上需要通過法律解釋的辦法，把具體的生活事實與抽象的規(guī)范事實聯(lián)結(jié)起來。假如法條的確是純客觀的事實，那么就是自相矛盾的。因為把一個客觀事實解釋成為相同層面另一個客觀事實，根本就是不可能實現(xiàn)的。法律解釋之所以成立，原因就在于規(guī)范事實與生活事實不在同一層面上，規(guī)范事實屬于更高層次的事實，具有價值屬性。唯有價值屬性的事實，才可能實現(xiàn)從規(guī)范事實到生活事實的演繹，或者從生活事實到規(guī)范事實的歸納。顯而易見，傳統(tǒng)意義上的刑法解釋，其本質(zhì)就是價值的演繹而己。
法條的價值屬性，決定了刑法適用的方法，既可以演繹，也可以歸納。假如使用傳統(tǒng)三段論，法律演繹的確是不可或缺的。如果選擇從生活事實直接歸納出規(guī)范事實來，也就是直接定性法，就不需要刑法解釋了，不需要三段論了。張明楷教授認為這種先有結(jié)果后有論證的思維模式是三段論的倒置。這不過是張教授的誤解，事實并非如此。實際上這就是直接定性模式，生活行為通過價值這個媒介，與規(guī)范行為價值相等，從而直接適用法律規(guī)范。
所謂法律具有模糊性，法律中所使用的語詞往往具有多義性等等，都是只見樹木，不見森林的偽命題。因為法條本身就是不可以拆分的行為整體。法條中的詞語，單獨看是多義的。問題是，罪狀具有行為整體的屬性，單個詞語是不是多義的，根本就是不需要考慮的。所以，所謂的“可能具有的含義”，“通常含義”，“核心含義”，“邊緣含義”，“射程之內(nèi)”等等，都是沒有意義的概念。罪狀作為規(guī)范化的行為，具有不容置疑的明確性。有些罪狀，例如故意傷害，過失致人死亡，價值的明確性較為突出，但是大家能輕易例舉典型的生活行為來映象“故意傷害”或者“過失致人死亡”；有些罪狀，例如故意殺人，故意毀壞財物，事實的明確性更為明顯。但是，所有的罪狀都是事實明確性與價值明確性有機統(tǒng)一的，罪狀整體的明確性是不容置疑的。
如何劃分擴張解釋與類推解釋的界限，是個世界性的難題。馮軍教授在本文中提出了一個解決問題的操作方案。由于實體性問題的分歧，實際上根本無法消解。所以，筆者認為馮教授的方案只能畫餅充饑，不具有可行性。然而，在五大統(tǒng)一語境下，這個所謂的世界性難題，根本就不是個問題，區(qū)分擴張解釋與類推解釋易如反掌。這里就不再重復(fù)了。
6、佩龍教授的《德國視角下對解釋與類推的區(qū)分》
觀點綜述：《德國刑法典》第1條和《憲法》第103條第2款所規(guī)定的刑法中的罪刑法定原則卻要求在允許的法律適用與不允許的法官法律續(xù)造之間進行區(qū)分，并且導(dǎo)致這種區(qū)分不利于法院。因為其使得法官只能在法律條文的語詞范圍內(nèi)對抽象的法律規(guī)定加以具體化。根據(jù)聯(lián)邦憲法法院一貫的判例，“文字可能的含義”構(gòu)成了“法官解釋的最終邊界”。法院不得更改其（立法者）決定。當刑法條文的語詞不能再將案件涵括在內(nèi)時，法院必須作出無罪判決，而不得對法律加以修正。倘若出于明確性原則的要求，不能認為特殊的個案仍然為刑法的適用范圍所涵括，那么，即使其顯得和被科處刑罰的行為具有相似的可罰性，也同樣應(yīng)當適用上述原則。
由于日常用語的含義原則上并不明確，因此不可能在個案中具體地確定條文語詞的界限，也不可能確切地判斷某種解釋究竟是否仍然處于這種界限之內(nèi)。
除了這種從進行實際表述的情境中可以得出的意思之外，再追問單詞“可能的文義”是沒有意義的，因為這樣只能涉及所使用之單詞的潛在意思，而無法觸及具體的意義關(guān)聯(lián)。實際上，追問可能的文義往往也是徒勞無益的。在很多情況下，確實不能明確區(qū)分仍然為法律條文之語詞所包括的含義和所謂超出“可能的文義”之外的意義，而且類推禁止原則此時也確實無法像其承諾的那樣，可以使公民確切地評估遭受刑罰的風(fēng)險。
立法者由于知識的局限或者疏忽而選擇了有漏洞或者不明確的表述，而刑法法庭則試圖通過對相應(yīng)條文的擴張解釋彌補立法上的不足。聯(lián)邦憲法法院明確拒絕借助立法明顯的立法意圖擴張刑法條文的適用范圍，因為法條的語詞不允許作出這樣的解釋。
法院應(yīng)當在何種程度上遵從立法者的價值決定，則是經(jīng)常被提及的問題。對此，聯(lián)邦最高法院主要是強調(diào)立法者的立法意圖以及對刑法條文客觀保護目的的權(quán)衡。然而，尤其是近年來，聯(lián)邦憲法法院卻越來越多地對此加以反對。
評述：德國語境中的類推，與中國語境中的類推有所不同。德國的類推，生活事實與規(guī)范事實，凡是在事實范圍內(nèi)，生活事實不同于規(guī)范事實，例如上述羅克辛教授提到的案例一所涉及的電力不是物品，案例二所涉及的墻壁不是工具，案例三所涉及的汽車不是馬車等，就不能將生活事實涵攝到相應(yīng)的規(guī)范事實中去的，否則就認為是類推適用了。不難發(fā)現(xiàn)，德國人強調(diào)法條用語的明確性，重視生活事實與規(guī)范事實完全一致。即使與規(guī)范事實價值相等，只要事實存在差異的的生活行為，就不能適用法律。否則就是類推。因此，德國語境中類推的范圍，比中國語境中的類推范圍要更大些，部分擴張解釋也納入類推解釋的范疇了。
一方面，佩龍教授認可刑法條文的“文字可能的含義”構(gòu)成了“法官解釋的最終邊界”，強調(diào)解釋不得超出條文語詞的范圍，否則就是類推。另一方面，佩龍教授承認，除了這種從進行實際表達的情境中可以得出的意思之外，再追問單詞的“可能的文義”是沒有意義的，因為這只能涉及所使用之單詞的潛在意思，而無法觸及具體的意義關(guān)聯(lián)。實際上，追問可能的文義往往也是徒勞的。佩龍教授已經(jīng)認識到了，在德國視角下的類推與解釋，在很多情況下不可能明確區(qū)分。這反映了德國刑法理論界面對司法實踐迫切需要解決的關(guān)鍵問題，仍然是一籌莫展。
佩龍教授提到，法院應(yīng)當在何種程度上遵從立法者的價值決定，是經(jīng)常被提及的問題。對此，聯(lián)邦最高法院主張強調(diào)立法意圖和保護目的，也就是偏向價值的明確性。而憲法法院正好相反，主張強調(diào)事實的完全符合，也就是偏向事實的明確性，尤其是近年來的判例。可見，德國人在事實明確性與價值明確性的問題上，糾結(jié)不己，迷途難返。
就法律解釋而言，我國學(xué)界曾經(jīng)發(fā)生論戰(zhàn)，陳興良教授宣揚形式解釋論，張明楷教授鼓吹實質(zhì)解釋論。這場論戰(zhàn)吸引了學(xué)界不少人士踴躍參與，熱鬧了好一陣子。筆者看了相關(guān)材料后，感概萬千，深感紙上談兵不再是小打小鬧了，而是要搞大場面了，連高級別的核心期刊也參與其中了。結(jié)果怎么樣呢？除了讓人產(chǎn)生眼花繚亂、不知所從之感外，任何實際問題都沒有解決，純粹賺吆喝而己。形式解釋論強調(diào)形式優(yōu)先，也就是事實優(yōu)先，實質(zhì)解釋論強調(diào)實質(zhì)優(yōu)先，也就是價值優(yōu)先。然而，罪刑法定原則，也就是刑法規(guī)范的五大統(tǒng)一，決定了刑法解釋必須堅持形式解釋與實質(zhì)解釋有機統(tǒng)一。換言之，形式解釋與實質(zhì)解釋必須同時滿足，這是確保罪刑法定原則不折不扣得到貫徹執(zhí)行的唯一途徑。因此，無論是強調(diào)形式優(yōu)先，還是強調(diào)實質(zhì)優(yōu)先，都具有片面性，都是以偏概全的。這種論戰(zhàn)不能解決任何問題，完全意料之中。
罪刑法定排斥刑法解釋學(xué)“百花齊放、百家爭鳴”。大陸法系國家的刑法學(xué)有一大奇觀，五花八門的刑法解釋學(xué)都自認為遵守了罪刑法定原則。同一問題的解釋結(jié)論，彼此大相徑庭，甚至矛盾對立，竟然成為常態(tài)了。例如偶然防衛(wèi)，五種意見長期共存，誰也不服誰。換言之，罪刑法定原則是因人因時而異的。不僅荒謬，而且不可思議。實際上，罪刑法定原則決定了一個問題只有唯一的正確答案，從根本上排斥了“百花齊放、百家爭鳴”的可能性。偶然防衛(wèi)之所以有五種意見，原因就在于其中有四種意見違反了罪刑法定原則。具體就是考慮違法性時，超出了罪刑法定原則所允許的違法性衡量的范圍，得出了錯誤結(jié)論。故意殺人罪的成立，立法時只允許考慮行為人認識到的主客觀事實，行為人沒有認識到的客觀事實，例如被害人正在實施的殺人行為，根本就不屬于故意殺人罪應(yīng)當考慮的范疇。因此，偶然防衛(wèi)五種意見中，除了故意殺人既遂符合罪刑法定原則，其他四種意見都是違反罪刑法定原則的，其所謂的理由當然是經(jīng)不起推敲的。所以，罪刑法定語境下，刑法解釋空間相當有限，沒有“百花齊放、百家爭鳴”存在的余地，此乃刑法學(xué)所獨有的特殊屬性。
從這次中德學(xué)術(shù)交流中發(fā)現(xiàn)，德國罪刑法定原則的現(xiàn)狀，學(xué)術(shù)界看重事實的明確性，實踐界強調(diào)從實際出發(fā)，不回避價值的明確性。總的來說，德國人仍然在事實明確性與價值明確性之間糾結(jié)徘徊，陷入了迷茫。我國學(xué)者對罪刑法定原則的認識，尚處在入門階段。我國學(xué)界主張強調(diào)事實的明確性，主張廢“明文”改“明確”，要求將不明確的構(gòu)成要件予以明確化，實務(wù)部門被學(xué)術(shù)界認定為類推解釋時有發(fā)生，罪刑法定原則要真正發(fā)揮作用，還有一個漫長的距離。筆者認為，德國學(xué)者羅克辛教授就明確性要求提出了“必須使用其他標準才能符合明確性要求”的觀點，是本次交流會上最有價值的觀點，說明德國人已經(jīng)開始反思“明確”用語了。我國學(xué)者中不僅沒有人提出有見地的觀點來，還暴露了實務(wù)經(jīng)驗嚴重不足的缺陷。舉個例子，有學(xué)者論文中認為，“故意銷售不符合衛(wèi)生標準的食品的行為與投放危險物質(zhì)罪的危險方法相當，但是，刑法已經(jīng)將其作專門規(guī)定，就不再屬于以危險方法危害公共安全罪中的危險方法。”這種觀點一出，瞬間露出了馬腳，實際根本不是這回事。類似的情形并非個別現(xiàn)象，令人堪憂。勿庸置疑，刑法學(xué)是實踐的科學(xué)，不是主觀臆測的樂園。刑法理論的進步，唯有閱卷辦案從實踐中取得突破外，別無他途。呆在法學(xué)院或者書房里不出來，不去閱卷辦案努力實踐，不僅自身理論掌握不好，更談不上能夠指導(dǎo)司法實踐了。
我國刑法學(xué)知識的去蘇俄化現(xiàn)象。上世紀九十年代，隨著我國一些留德留日學(xué)者學(xué)成歸來，在國內(nèi)傳播德日刑法學(xué)知識，積極推進我國刑法學(xué)知識的轉(zhuǎn)型。不久前，部分學(xué)者在北京大學(xué)舉辦刑法沙龍，展望階層體系在中國的司法前景。筆者掃描了一下發(fā)言的內(nèi)容，這些學(xué)者除了對階層體系的優(yōu)勢盲目崇拜外，階層體系的劣勢在哪里，如何實現(xiàn)理論與實踐有機結(jié)合，沒有人去認真。這些人鼓吹三階層或者二階層取代四要件，主要理由就是，有1%的疑難案件四要件不能處理好。筆者提醒這些人，如果兩套理論體系，有99%的案件處理結(jié)論是一致的，那么這兩套理論體系必定是相同的。事實也正是如此。四要件與階層體系自身都是存在問題的，階層體系的問題集中在學(xué)派之爭，四要件的問題主要是處理例外情形，沒有設(shè)置出罪的出口，也就是這些學(xué)者在沙龍上提到的有1%案件不能妥當處理的這個部分。如果對四要件與三階層存在的問題進行修正，那么三階層與四要件完全一模一樣。四要件修正后，不僅學(xué)者們所提的1%疑難案件迎刃而解，而且在簡便化程度上，三階層或者二階層根本就沒有辦法抗衡。所以說，所謂的刑法學(xué)知識的去蘇俄化轉(zhuǎn)型，用三階層或者二階層取代四要件，是我國德日派刑法學(xué)者盲目崇拜德日理論的表現(xiàn)。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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