[ 夏立彬 ]——(2004-4-2) / 已閱37725次
挪用公款罪諸問題研究
夏立彬
一、挪用公款罪概述
根據《刑法》第384條規定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。實際上，《刑法》第185條第2款、第272條第2款的規定也是對挪用公款罪的立法。挪用公款罪是挪用型國家工作人員職務犯罪，其演變于貪污罪，該罪在我國古代由來已久。在國外立法中，絕大多數國家把挪用公款罪作為貪污罪來追究。例如《意大利刑法典》第314條第2款規定的貪污行為實際上是挪用公款行為，該條文規定“犯罪人僅以暫時使用物品為目的，并且在暫時使用后立即予以歸還時，適用6個月至3年有期徒刑。”
早在唐朝時，《唐律》就規定了“私借官物”、“私貸官物”、“假請官物”等行為以貪污論處。例如《唐律·疏議》中規定“監臨主守之官，以所監臨主守之物，謂衣服、毯褥、帷帳、器玩之類，但是官物，私自借，若將（持以）借人，及借之者，各笞五十；過十日，計所借之物，準坐贓物減二等，罪止徒二年。”
此后，宋明清等王朝也仿效唐律，對“私借官畜”、“私貸官物”、“私借錢糧”、“乘官馬船車載私物”等行為規定以罪論。例如明朝的《大明律》規定“凡因公差，應乘官馬、車、駝等者，除隨身衣杖外，私馱物不得過十斤。違者，五斤笞十，第十斤加一等，罪止杖六十；其乘船車者，載物不得過三十斤。違者，十斤笞十，第二十斤加一等，罪止杖七十。家人隨從者，皆不坐。若受寄私載他人物者，寄物之人同罪。其物并入官。當該司官，知而縱容者，與同罪；不知者，不坐。若應合迎運家小者，不在此限。” 另外，清朝于1911年頒布的《大清新刑律》第391條、第392條把挪用公物類的行為規定為侵占罪，且處刑較重。 由此可見，古代封建國家對官吏利用職權私自挪用借用公物的行為懲治是嚴厲的。
在解放前的革命根據地時期，也出現過挪用公款定罪處罰的規定，不過那時把挪用公款罪作為貪污罪的一種表現形式來追究刑事責任的。例如1939年陜甘寧邊區《懲治貪污條例（草案）》第3條規定：“擅移公款，作為私人營利者，以貪污罪論處。”
1979年《刑法》第126條規定了挪用罪。挪用罪的犯罪對象是《刑法》第382條第2款規定中除了扶貧、移民之外其他五種特定物，即用于國家救災、搶險、防汛、優撫、救濟等特定款物。1988年1月21日全國人大常委會制定的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》（下稱《補充規定》）對挪用罪進行了修改：一、增設了挪用公款罪；二、挪用的犯罪對象從五種特定物擴大到七種特定物，并將挪用特定物的行為作為挪用公款罪的從重情節處罰；三、將挪用公款罪的刑罰幅度提高至無期徒刑；四、增加了挪用公款數額較大不退還以貪污罪論的規定。現刑法繼承《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》成果，對挪用公款罪作了適當的修改與完善。即縮小了挪用公款罪的主體范圍，把“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他經手、管理公共財物的人員”改為“國家工作人員”、刪除了“挪用不退還的行為”以貪污罪論的規定而是作為挪用公款罪從重處罰量刑情節。
二、挪用公款罪犯罪對象問題探究
根據《刑法》第384條的規定，挪用公款罪的犯罪對象主要有兩類，即公款與七種特定物款。公款的含義有廣義與狹義之分。廣義的公款是指公共款項、國有款項和特定款物以及非國有單位（金融機構）和客戶資金的統稱。狹義的公款，專指公共所有的資金款項，即國家和集體所有的貨幣資金。 對于《刑法》第384條第1款規定的“公款”是指廣義的含義，還是狹義上含義？在實踐中有不同的認識。筆者以為，不管是從廣義的角度，還是從狹義上角度去理解“公款”的含義，都有失立法原意。關于“公款”的含義，應結合根據《刑法》第384條第2款、《刑法》第185條第2款、第272條第2款、《刑法》第91條的規定及有關的司法解釋的立法原意來理解，那么“公款”應包括以下八種情形：（一）、國有款項。具體包括各類國家機關的公款、各級各類國有公司、企業的公款、各級各類國有事業單位的公款等。例如《中華人民共和國教師法》第38條和《中華人民共和國教育法》第71條規定的教育經費、《中華人民共和國勞動法》第104條規定的社會保險基金、《糧食購銷違法行為處理辦法》中規定的國有糧食收儲企業經用的銷糧款與糧食收購資金貸款等;（二）、勞動群眾集體所有的款項。具體包括鄉鎮企業、村辦企業等集體所有企業，以及經濟合作社、信用社等集體經濟組織的公款等；（三）、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或專項基金的款項。例如《國家重點建設項目管理辦法》中規定的國家重點項目基金等；（四）、在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或運輸中的私人資金款項。例如《中華人民共和國刑事訴訟法》第104條規定的公檢法機關扣押、凍結的犯罪嫌疑人、被告人的財物及孳息等。再者，私有公司破產清算時，國家工作人員作為清算組成員，利用自己清算職務上的便利，將該公司的資金挪作個使用，根據《公司法》第218條之規定，也可構成挪用公款罪；（五）、非國有公司、企業或其他單位中的國家所有、集體所有的公款（參見《刑法》第185條第2款、第272條第2款之規定）；（六）、用于國家救災、搶險、防汛、優撫、移民、救濟、扶貧等七種特定款物（參見《刑法》第382條第2款之規定）；（七）、中外合資企業、股份有限公司等混合所有制形式的公司、企業中資金。《股份制企業試點辦法》第2條第1款規定“股份制企業，堅持以公有制為主體，切實維護公有制財產不受侵害。”這說明了目前我國的混合所有制形式的公司、企業均屬于國有公司、企業；（八）、其他公款。一般來講有：（1）、村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作中經手的款物。全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三第二款的解釋》（下稱《九十三條解釋》）的規定， 村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作中經手的下列幾種情形的款物也是挪用公款的犯罪對象，具體包括 ①、救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟等五種款物；②、社會捐助公益事業的款物； ③、國有土地的經營款；④、土地征用補償費用；⑤、代征、代繳稅款；⑥、計劃生育、戶籍、征兵等工作經管的款物；（2）、居民委員會的公益事業費和工作經費等款項。例如1989年《城市居民委員會組織法》第十六條、第十七條的規定，居民委員會的經費來源，屬于本地區公益事業費的，可以根據自愿原則向居民或受益單位籌集，屬于居委會工作經費的，包括居民委員會成員的生活補助費由人民政府撥給。那么居民委員會的公益事業費和工作經費等款項也屬于公款；（3）、尚未注冊成立國有公司的資金。最高人民檢察院（2000）19號“關于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復中指出：籌建公司的工作人員在公司登記注冊之前，利用職務上的便利，挪用準備設立的公司在銀行開設的臨時帳戶上的資金歸個人使用或借貸給他人，數額較大的或進行非法活動的，應當根據刑法第272條的規定，追究刑事責任。”按照此解釋，尚未注冊成立國有的公司的資金也是公款。
挪用公款罪犯罪對象除了上述情況外，是否還包括一般的公物？對此，有不同的認識。一種意見認為，公款與公物都屬于公共財產，二者無本質的區別，應受到同等的刑法保護；公物可以折價為公款，追究挪用公物行為的刑事責任并不存在訴訟上障礙。 如1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》就“關于挪用公物案件如何處理問題”作出解釋規定：“挪用公物歸個人使用，一般應由主管部門按政紀處理，情節嚴重，需要追究刑事責任的，可以折價按挪用公款處罰。”另一意見認為，刑法典明確限定了本罪犯罪對象范圍，不包括一般公物，因此按罪刑法定原則的要求，一般公物不能成為本罪的對象。 如2000年3月15日施行的高檢發釋字[2000]1號《最高人民檢察關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》（下稱高檢發釋字[2000]1號批復）作出規定：“挪用非特定物歸個人使用的行為不以挪用公款罪論處；如構成其他犯罪的，依照刑法相關規定定罪處罰。”上述兩種觀點均不完全符合立法原意。結合二家之言，筆者以為：對于挪用公物的行為，在一般情況下不宜追究刑事責任。假如行為人以追求公物的商品價值為目的，將挪用的公物予以變現為價款歸個人使用的，應以挪用公款罪追究刑事責任。具體理由如下：⑴、高檢發釋字[2000]1號批復的規定不合理，“挪用非特定物歸個人使用的行為不以挪用公款罪論處”與“如構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定定罪處罰”存在著沖突，從語義層次與邏輯層次去分析該規定之條文，前款是遵循了罪刑法定原則，而后則又與罪刑法定原則相悖，違反了語義邏輯的周延性，該批復規定實際上是廢條文（2）、從刑法第384條規定來看，第2款所規定的“款物”的含義應涵蓋于第1款規定的“公款”之中。對于挪用款所規定的七種特定款物的行為比挪用第1款規定的公款行為來個“從重處罰”，如果第1款規定的“公款”含義不能涵蓋了第2款所規定的“款物”的話，就不存在“從重”的必要前提和合理依據。那么，該《刑法》第384條的立法規定缺乏應有的邏輯周延性。 （3）、公款與公物都屬于公共財產，二者在價值上具有互轉性，用款可購物，賣物可得款。有時挪用公物比挪用公款的社會危害性還要大，例如挪用價值30萬元的轎車進行變賣將款項歸個人存入銀行套取利息與挪用公款5萬元存入銀行牟利來相比二者危害性，不言而喻了。公物與公款理應均是刑法的保護對象，但是，如果對法律規定的公款進行擴大解釋為任何公物，這樣不利于保障被告人的權利，也有損刑法人權保障之價值；同樣，一概排斥公物成為挪用公款罪的對象，使人們懷疑刑法存在的價值。因此，對于挪用公物是否構成挪用公款罪，應區別對待：假如行為人只是利用公物的使用價值，而未使公物進入商品流通領域的，對此挪用公物行為，不宜追究刑事責任；假如行為人以追求公物的價值為目的，挪用公物予以變現為價款歸個人使用的行為，應以挪用公款罪追究刑事責任。因為從形式上看，這時的挪用雖與挪用純粹的公款或七種特定物款的行為有所不同，但從行為的整體過程來看，是規避法律而變相挪用公款，其本質與《刑法》第384條規定的挪用公款行為是沒有區別的。例如公檢法等司法機關在刑事訴訟過程中，私自挪用或處理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、凍結的贓款贓物及孳息等，依《中華人民共和國刑事訴訟法》第104條規定，應按挪用公款罪追究刑事責任。
公款的表現形式主要為貨幣，包括人民幣和外幣；有時還表現為國庫券、票據、債券等有價證券。一般情況下，有價證券可以通過兌換、貼現轉化成現金。從實際意義上講，有價證券也是貨幣的另一種表現形式。對此，最高人民檢察院于1997年10月13日作出了《關于挪用國庫券如何定性問題的批復》是最好的例證，該批復指出“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；符合《刑法》第384條、第272條第2款規定的情形構成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責任。”
三、挪用公款罪的主體問題
關于挪用公款罪的主體問題在新《刑法》沒修改前，司法實踐中存在著爭議，主要代表觀點有：一種觀點認為，犯罪主體是國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他經手、管理公共財物的人員。除上述人員以外的其他人不能構成本罪，但可構成本罪共犯； 另一種觀點認為，犯罪主體只能是特殊主體，即只能由國家工作人員構成。 《刑法》修改后，根據《刑法》第384條、第272條第2款、第185條第2款的規定，第二種觀點已形成通說。但是，結合現行法律及法律解釋從立法愿意來理解，筆者以為第二種觀點還有欠缺。一般情況下，挪用公款罪主體是國家工作人員，有時非國家工作人員也可以成為挪用公款罪的主體。理由如下：
（一）、根據《刑法》第384條規定，挪用公款罪的主體是國家工作人員。國家工作人員具體范圍如何？依《刑法》第93條規定，國家工作具體包括兩類人員：第一類是國家機關工作人員，即刑法第93條第1款所規定的在國家機關從事公務的人員，也就是當然的國家工作人員；第二類是準國家工作人員，具體包括：（1）、在國有公司、企業、事業單位和人民團體中從事公務的人員；（2）、受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；（3）、是其他依照法律從事公務的人員。從文理角度對《刑法》第93條的條文進行邏輯分析，不管是第1款規定的“國家機關工作人員”，還是第2款規定的“準國家工作人員”都脫離不了他們最本質的特征--“依法從事公務”。
（二）、依法從事公務是國家工作人員的本質特征，也是認定國家工作人員成立的必不可少的一個標準。 公務有國家公務與集體公務之分。對于國家工作人員從事的公務認定為國家公務，在司法實踐中，并無多大爭議。集體公務是包含于刑法第93條第2款第3項規定的“依法從事公務”中，值得商榷。從《刑法》第93第1款規定的“國家機關工作人員”的含義來看，這里“公務”的性質是指“國家事務”，不包括集體事務。另外，《刑法》第93條第2款第1項、第2項規定的“準國家工作人員”從事的公務也應理解為“國家事務”。雖然《九十三條解釋》把“村民委員會等村基層組織人員”從事的幾種公務認定“國家事務”，但根據憲法和村民委員會組織法的規定，村民委員會組成人員由村民選舉產生，管理村內集體事務，其管理活動不具有國家公務性，村所以村民委員會組成人員本身不具備國家工作人員身份。因此，《九十三條解釋》把村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事七種行政管理工作的情形，界定為“從事國家公務”，即從事 ①、救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理和發放；②、社會捐助公益事業的款物的管理和發放； ③、國有土地的經營款管理；④、土地征用補償費用管理和發放；⑤、代征、代繳稅款；⑥、有關計劃生育、戶籍、征兵等工作；⑦、協助人民政府從事的其他行政管理工作。 “行政管理工作”實際上屬于“國家事務”，不屬于“集體事務”。
（三）、從《刑法》第93條的規定來分析：第一、從邏輯的角度進行分析，依照“其他從事法律公務的人員”與 “國家工作人員”不是同義概念，不能相提并論。 “從事法律公務的人員”是指依照法律規定，被選舉、任命、擔任一定職務，從事一定管理事務的人員。 其外延比“國家工作人員”廣，其不僅包括“國家工作人員”還包括“非國家工作人員”、“其他從事法律公務的人員”等。第二、通過詞義進行理解分析，第2款第3項規定的“其他依照法律從事公務的人員”內涵涵蓋了第2款第1項、第2項規定的人員范圍之外依法從事公務的人員，然而立法者卻在《刑法》第93條第2款第1項、第2項規定的“準國家工作人員”與其并列，也許是突出這些準國家工作人員在其中的地位的用意。另外，鑒別某工作人員是否屬于“其他依照法律從事公務人員”，應從以下三個方面進行：（1）、必須是依法從事公務；（2）、必須是在國家機關、國有單位管轄范圍內從事公務；（3）、從事的公務事務必須屬于國家性質一類的公務。 綜上所述，把“國家工作人員”與“其他從事法律公務的人員”同義而語是不正確的。
（四）、在某種特殊情況下，非國家工作人員也可以成為挪用公款罪的主體，例如臨時工等。臨時工沒有被所在單位正式錄用在編，一般從事勞務活動，不具備國家工作人員身份，但是以代表國家名義從事法律允許公務活動時，其就可以成為挪用公款罪的主體。例如，2001年第9期的《人民司法》中的“司法信箱”有這么一個答復：“某鄉政府臨時工，協助政府從事行政管理工作中，挪用其負責經管的移民資金歸個人使用的，以挪用公款罪論處”。而該鄉政府的臨時工，并非具有國家工作人員身份，但其協助政府負責經管移民資金的行政事務，實際是屬于“從事國家事務”。《第93條第2款的解釋》指出“村民委員會等村基層組織人員”在特定情形下也可以作為挪用公款罪的犯罪主體而村民委員會等村基層組織人員并非《刑法》第93條所規定的“國家工作人員”。因此可以說，非國家工作人員可以構成挪用公款罪的主體。
綜上所述，均構成挪用公款罪的主體，并非僅限于國家工作人員，在某種情況下，非國家工作人員也可成為挪用公款罪的主體。因此，挪用公款罪的犯罪主體只能是特殊主體，即只能由國家工作人員構成的提法有不當之處。
四、挪用公款歸個使用的問題探究
（一）、 關于“挪用公款歸個人使用”立法解釋與思考。關于“挪用公款歸個人使用”的含義，最高人民法院于1998年4月通過《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱為《1998年解釋》）規定指出“挪用公款歸個人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用”。該解釋將私有公司、私有企業等同為個人，視為非單位。而《刑法》第三十條規定的“公司、企業”并未有排除“私有公司、私有企業”，這有最高人民法院在1999年6月25日發布的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律的有關問題的解釋》（下稱《單位犯罪解釋》）明確規定“刑法第三十條規定的‘公司、企業、事業單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位”可得明證。另外，《公司法》規定，“公司投資主體可以由多種成分構成，其中有限責任公司、股份有限公司可由私人股東聯合投資組成，是企業法人”，這與《1998年解釋》將“私人股東聯合投資組成的有限責任公司、股份有限公司”視為個人有不協調之處。鑒此，司法界和理論界的學者，對《1998年解釋》規定“挪用公款歸個人使用” 應如何理解的問題，爭論不休。為期統一認識、統一司法尺度，最高人民法院于2001年9月18日又通過了《關于如何認定挪用公款歸個人使用問題的解釋》（下簡稱為《2001年解釋》）。該解釋指明國家工作人員利用職務之便利挪用公款“歸個人使用”包括以下三種情形：（1）、挪用公款歸本人、親友或者其他自然人使用的；（2）、以個人名義將公款借給不具備法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業使用；（3）、為謀取個人利益以個人名義借給其他單位使用的。但是，就從《2001年解釋》第二項來講，把“獨資企業、合伙企業”區分私有與公有，是錯誤的。這是因為我國的《個人投資企業法》、《合伙企業法》規定，“獨資企業、合伙企業”不存在著法人與非法人之分，也不存在公有與私有之分，以致造成刑民沖突。由個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，自己謀取私利的，也是挪用公款私用的一種表現形式，理應屬于刑法規定的挪用公款歸“個人使用” 。但從《2001年解釋》第三項規定來講，以強調“個人名義”是挪用公款的必要條件，勢必影響對這類挪用公款行為的打擊力度。為了糾正最高人民法院、最高人民檢察院以前對挪用公款歸個人使用的不合理解釋，協調國內立法以及符合WTO規則需要，第九屆全國人民代表大會常務委員會于2002年4月28日通過了《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》（下簡稱為《2002年解釋》）規定，該解釋規定“挪用公款歸個人使用”的問題包括：“（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）、以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）、個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益。”《2002年解釋》第三項規定的挪用公款“歸個人使用”修正了《2001年解釋》第三項規定的挪用公款“歸個人使用”立法含義。對于以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，應具體分析：1、為了私利將公款拆借給私有企業、個人使用的，應以挪用公款罪處罰。這種情況實際上是個人盜用單位名義進行犯罪的一種表現形式，根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（法釋[1999]14號）第三條規定“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。私利可以表現為多種形式例如物質利益、精神利益和私情方面的利益；可以是合法利益，也可以是非法的利益。2、以單位名義，為單位利益借給私有企業、個人使用的，不應以挪用公款罪處罰。這是單位行為，不是個人行為，而挪用公款罪是自然人犯罪不是單位犯罪。例如，原廣西防城港市中級人民法院院長陶世典在任職期間（1995、4-1996、8）利用職權先后11次本單位保管的執行款2364萬元借給8個單位和個人，所得利益均歸單位。至案件判決時為止，還有716萬元未還。最后，法院判決被告人陶世典的行為不構成挪用公款罪。對此案，最高人民法院在[（1999）刑他字第58號]批復中指出：“被告人陶世典是單位名義將公款非法借給他人使用，其目的是為本單位謀利益，所得利息已全部歸單位所有，沒有中飽私囊其行為與挪用公款的本質特征不符，不構成挪用公款罪。”
（二）、挪用公款歸其他單位使用的性質與認定
1、將公款挪給私有公司、企業使用的性質。私有公司、企業按其承擔民事責任方式可分為法人型私有公司、企業和非法人型的私有公司、企業。《單位犯罪解釋》之規定，具有法人資格的獨資、私營等公司、企業應視為單位。如將公款挪給法人型的私有公司、企業使用，不能認定為“歸個使用”。如將公款挪給非法人型的私有公司、企業使用，則可認定為“歸個使用”。這是因為非法人型的私有公司、企業在債務承擔無限責任，其單位利益與個人利益融為一體，企業的人格與自然人的人格等同，挪用公款歸非法人型的私有公司、企業使用與“歸個使用”無實質的區別。
2、挪用公款給“私掛公”企業使用的性質。在實踐中經常出現由個人出資，掛靠集體、國有企業之名“假公”企業。關于“私掛公”企業性質問題，國家工商行政管理局于1987年在《關于處理個體、合伙經營及私營企業領有集體企業“營業執照”問題的通知》中指出“司法機關在審理刑事案件或經濟糾紛案件所涉及企業性質問題時，工商行政管理機關可以本著實事求是的精神向司法機關介紹情況，建議是什么所有制性質就按什么性質所有制對待。”那么，“私掛公”企業實質是私有企業。如果行為人明知“私掛公”企業的性質，如將公款挪給“私掛公”企業使用的，有兩種情形，應區別對待，假如挪用給法人型的私有公司、企業使用，不能認定為“歸個使用”；假如是挪用給非法人型的私有公司、企業使用，則可以認定為“歸個使用”。如果行為人不知“私掛公”企業的性質，按照主、客相統一的歸罪原則來論，行為人不構成挪用公款罪。
五、挪用公款用途問題探究-“營利活動”與“非法活動”判別
（一）、對“營利活動”問題的探解。關于“營利活動”的范圍，刑法第384條沒有涉及，《1998年解釋》第2條第2款雖列舉規定“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等、屬于挪用公款進行營利活動。”但“營利活動”的范圍如何？理論上有不同的爭執。主要觀點有以下幾種：
第一種觀點認為，“營利活動”既包括“合法的營利活動，也包括不合法的營利活動”；
第二種觀點認為，“營利活動”僅指“合法的營利活動，如挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，不包括非法的營利活動。”
第三種觀點認為，“營利活動”僅指“以合法手段謀取合法經濟利益的行為，不包括非法的謀取經濟利益或謀取非法經濟利益的行為，更不包括謀取非經濟利益的行為。”
第四種觀點認為，“營利活動”是指“使用人利用被挪用的公款進行獲取經濟利益的行為。”
第五種觀點認為，“營利活動”是指“在法律范圍內從事的工商業經營謀利活動。因此，它只能指合法的營利活動，不包括非法的營利活動。” ……
筆者認為，上述第五種觀點是正確的。這可從 2000年第1期的《人民司法》之“司法信箱”上載的《挪用公款借給承包經營者發工資是否構成犯罪》答復，便略見一斑。該答復指出“挪用公款借給承包經營者作為年終發放職工工資款，該筆款項屬于經營活動中必須支付的經營成本，故屬于‘營利活動’。至于被告人是否構成挪用公款歸個人使用、‘進行營利活動’，應當查明其是否明知挪用公款的用途。如果明知的以數額較大為定罪標準，如果不明知的，以超過3 個月未還為標準。”僻如說，行為人挪用公款不是存入銀行、不是用于集資、不是購買股票和國債等，而將挪取的公款借給私人牟取利息、買房投資等，行為人從事這些活動均有利可謀，且在法律允許范圍內經營的，這與“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等”無實質的區別，不能說不是“營利活動”。
關于挪用公款為“營利活動”做準備，是否認定為挪用公款進行“營利活動”之問題。在理論上也有爭議。一種觀點認為，“營利活動應是指利用公款進行直接的工商業經營謀利活動，而不包括為‘營利活動’做準備的挪用行為” ；另一種觀點認為，“挪用公款為‘營利活動’作準備的行為，是公款的非法使用人整個營利活動不可缺少的環節，應認定為挪用公款進行營利活動。” 筆者傾向第一種觀點。如果為“營利活動”做準備也認定為“營利活動”，這就會擴大刑罰權。這是因為行為人在挪用公款為“營利活動”做準備時，在客觀上不可能產生直接的利潤或利益，會造成主觀歸罪。
比如，在司法實踐中，常常發生行為人挪用公款為個人注冊公司后歸還的問題。對此行為的定性。筆者認為，不宜將此行為定為“營利活動”。 因為注冊是公司、企業成立的必備條件，使用注冊資金尚未有經營活動，不是個人營利行為。但是，為個人注冊公司挪用公款，也是挪用行為。此行為是否構罪？應視情況分析：公款挪用給個人注冊公司后又歸還行為的，這其中存在著時間段問題，挪用3個月以上的，構成挪用公款罪；如果注冊時間未超過3個月的，不能定挪用公款罪，但其注冊后又歸還公款的行為，屬于注冊資金抽逃行為。如果公司成立后抽逃注冊資金，數額巨大、后果嚴重或有其他嚴重情節的，根據刑法第159條之規定應以抽逃出資罪（共犯）定罪。
(二)、“非法活動”的理解。關于“非法活動”范圍，在理論上主要存在著兩種觀點。一種認為，僅指構成犯罪的違法活動；另一種觀點認為，其不僅包括構成犯罪的違法活動，還包括一般的違法活動。筆者認同后一種觀點。理由是：1、從《1998年解釋》第2條第3款列舉規定“走私、賭博等是非法活動”來看，“非法活動”不是僅限于犯罪活動，如把“非法活動”僅限于犯罪活動，缺乏法律依據；2、如把“非法活動”僅限于犯罪活動，不能對公款的占有權、使用權和收益權進行充分保護，使刑罰保護機制功能不能發揮作用；3、如把“非法活動”僅限于犯罪活動，缺乏其內涵周延性，違反語法邏輯。
（三）、“營利活動”與“非法活動”之界定。區別某一活動是屬于“營利活動”，還是“非法活動”？ 在法律上沒有一個界定標準，筆者以為，應從兩個方面去把握。第一、根據主、客觀相統一原則和認識錯誤理論來界定。任何犯罪的構成都不能違背主、客觀相統一原則。如挪用公款歸個人自己使用情況下，應以行為人對公款實際用途認定行為人挪用性質，不因行為人對行為性質認識的錯誤，而否定其行為本身的性質。如果挪用公款歸他人使用的情況下：行為人明知使用人對公款的使用情況的，應按公款實際用途認定行為人的挪用性質；行為人不知使用人用公款進行“營利活動”或“非法活動”，以“數額較大、超過三個未還”作為挪用公款罪構成要件 ，對行為人不宜認定為“營利活動”或“非法活動”。第二、結合公款使用人自身的情況來界定是“營利活動”還是“非法活動”。例如，行為人挪用公款經商辦企業，如果是行為人自己或與他人共營的，這種行為違反國家政策的規定即國務院嚴禁國家工作人員經商辦企業的規定，應認定為“非法活動”；如果行為人未參與經商辦企業，而是將給他人從事合法經營活動的，則認定為“營利活動”。
六、關于挪用公款數額巨大不退還的問題
“挪用公款數額巨大不退還”問題，《補充規定》以貪污論處，而《1998年解釋》限制解釋為“挪用公數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的”。同時將“攜帶挪用的公款潛逃的”，推定為非法永遠占有公款的故意而以貪污論處。據此，從反面理解，行為人挪用公款不退還，如果主觀原因不退還的是貪污罪，客觀不還的是挪用公款罪。如果行為人在一審宣判前不能退還公款時，那么如何區分行為人是主觀上不能還，還是客觀上不能還？筆者認為，這要根據行為人的經濟、財產狀況來界定，如果行為人有足夠的經濟、財產能力的，而不予退還的，可認定行為人主觀上不還；反之，可認定行為人是客觀上不能還。但是，這時證明責任應在公訴機關。
《1998年解釋》把“攜帶挪用的公款潛逃的”以貪污論處，存在著客觀歸罪之嫌。從現實情況來看，攜帶挪用的公款潛逃的情形較復雜，對此問題應具體分析，不能一概而論。如果行為人是想把公款“占為有己有”而潛逃的，可以貪污論處；如果行為人是出于其他原因潛逃的，不是把公款“據為己有”的 ，應按挪用公款罪論處。但是，這時的證明責任歸于行為人自己。
七、挪用公款罪的停止形態問題
挪用公款罪的既遂形態問題。 犯罪停止形態是指在故意犯罪過程中出現的幾種停頓的犯罪行為狀態，包括犯罪的既遂、預備、未遂和中止。判斷挪用公款罪既遂的標準，應當看行為人取得公款使用權后，其挪用行為是否具備刑法分則所規定的構成要件。根據刑法第384條規定，挪用公款的既遂形態有三種形式：一是挪用公款歸個人使用并進行非法活動；二是挪用公款數額較大，并進行了營利活動；三是挪用公款數額較大，超過三個月未還。本罪在前兩種情況下構成既遂的條件是發生公款挪而被使用的結果；第三種情況下的既遂狀態，不考慮公款是否被使用結果，而是以公款被私自控制超過一定期間來界定。
挪用公款罪未遂形態問題。挪用公款罪作為結果犯，理應存在未遂問題，最后一種以“超過三個月未還”為必要條件，不存在犯罪未完成的問題，只存在于第一、二種形式中。包括兩種情況：一是由于行為人意志以外的原因，雖其已著手實施挪用公款犯罪行為，但尚未能將公款挪出。對此，不宜作為犯罪處理；二是行為已將公款挪出，但因其意志以外的原因而尚未使用。這種挪而未用行為，實際上已經侵害公款的所有權，應比照挪用公款罪既遂從輕或減輕處罰。
挪用公款罪的預備、中止形態問題。挪用公款罪的預備形態是指行為人已經開始實施了挪用公款犯罪的預備行為，但由于其意志以外的原因而未能著手挪用公款的實行行為而未完成犯罪的停止形態。例如策劃挪取公款的方法、步驟以及將公款挪取如何使用等。挪用公款罪中止形態是指行為人在挪用公款犯罪過程中，自動放棄犯罪而未完成犯罪的停止形態。挪用公款罪所侵犯的客體是復雜性客體，主要是公共財產的所有權，同時也侵犯了國家的財經管理制度。在第二、三種情況中，挪用公款以“數額較大”為必要條件，不存在犯罪預備、中止形態問題。故挪用公款罪的預備、中止形態只存在于第一種情況中。
黃風譯：《意大利刑法典》，中國政法大學出版社，1998年10月版。《意大利刑法典》第314條原文規定“公務員或受委托從事公共服務的人員，因其職務或服務原因占有或掌握他人的錢款或動產，將其據為已有的，處以3年至10年有期徒刑。當犯罪人僅以暫時使用物品為目的，并且在暫時使用后立即予以歸還時，適用6個月至3年有期徒刑。”
蕭榕著：《世界著名法典－中國古代法卷》之《唐律疏議》，法制出版社，1998年4月版。
蕭榕著：《世界著名法典－中國古代法卷》之《大明律》，法制出版社，1998年4月版。
《大清新刑律》第391條規定“侵占自己依法令、契約照料他人事務之管有物、其有物或屬于他人所有權、抵當權及其他物權之財物者，處三等至五等有期徒刑。”第392條規定“侵占公務上或業務上之管有物、其有物屬于他人所有物、抵當物及其物權之財物者，處二等或三等有期徒刑。”
劉家琛主編：《刑法分則及配套規定新釋新解》第3143頁，人民法院出版社。
趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究[分則（六）]》第90頁，法律出版社，2001年4月版。
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