[ 陳召利 ]——(2017-10-10) / 已閱17627次
建設工程施工合同糾紛案件疑難問題辨析
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務所合伙人
建設工程施工合同案件往往事實錯綜復雜（涉及面廣，工程周期長），工程資料繁多，涉及法律關系復雜多樣（發包、分包、轉包、掛靠），專業技術性強（工程質量、造價），訴訟標的額大，疑難問題較多，雙方爭議較大。筆者茲對辦理建設工程施工合同案件中遇到的幾個突出問題簡要總結如下，供參考。
一、備案的中標合同作為結算工程價款的根據的認定問題
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號，以下簡稱《建設工程司法解釋》）第二十一條規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”
在很長一段時間內，司法實踐中的通行做法是，無論黑合同簽訂在前，還是簽訂在后，均以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。
但是，在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，此時如“黑白合同”均無效，應當按照哪一份合同結算？
最高人民法院在山東日建建設集團有限公司與日照君泰房地產（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審一案作出的（2013）民申字第572號民事裁定中明確提出，關于訟爭工程應參照雙方當事人于中標前簽訂的《建設工程施工合同》（以下簡稱標前合同）還是備案的《建設工程施工合同》（以下簡稱中標合同）進行結算的問題。關于訟爭工程應參照雙方當事人于中標前簽訂的《建設工程施工合同》（以下簡稱標前合同）還是備案的《建設工程施工合同》（以下簡稱中標合同）進行結算的問題。1.訟爭工程屬于必須進行招標的工程。本案中作為投標人的日照公司在訟爭工程正式招標之前和招標人君泰公司就投標價格等實質性內容進行談判，并簽訂了標前合同，違反了《中華人民共和國招標投標法》第五十五條之規定，日照公司的中標應認定無效，依據《建設工程司法解釋》第一條之規定，中標無效的，備案的中標合同亦應認定無效。綜上，二審判決認定訟爭中標合同為無效合同并無不妥。2.《建設工程司法解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標合同為有效合同，而如前所述，中標合同應認定無效，故本案不能適用該條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。從實際履行情況看，日照公司和君泰公司均是按照標前合同的約定結算工程進度款，也即雙方實際履行的合同為標前合同，而非中標合同，故二審判決依據標前合同結算工程價款并無不妥。
二、施工合同無效后工程價款結算問題
《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持�！彼痉▽嵺`中，對第二條的規定確立的原則究竟是必須按照合同約定結算工程價款，還是應當按照工程成本結算，扣除管理費、獎勵、利潤等項目，爭議較大。
最高人民法院民一庭認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持�！痹摋l規定的是 “參照”合同約定的工程價款，并非“依照”合同約定的“工程價款”，該條規定的精神在于彌補合同無效、雙方回復合同訂立狀態情況下不利于對實際施工人特別是廣大農民工利益的保護，而該條規定的基礎在于竣工驗收合格的工程根據據實結算的原則保護施工人的利益。結合最高人民法院的相關案例來看，筆者認為，“據實結算”原則，應當是指以建設工程實際施工人的資質據實結算案涉工程的成本費用，而獎勵、管理費、利潤等項目并不屬于據實結算的基礎范疇，應當從工程結算價款中扣除。
【參考案例】1.《實際施工人請求支付無效建設工程施工合同約定的工程進度獎勵金的，人民法院不予支持》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2010年第3集（總第43集），法律出版社2011年版，第147-150頁；2. 新疆新世紀成功房地產開發有限公司與青島建設集團公司建設工程施工合同糾紛上訴案（最高人民法院（2006）民一終42號民事判決書）；3. 四川省邛崍市川康建筑工程有限責任公司、四川省邛崍市川康建筑工程有限責任公司西藏分公司與西藏世邦投資有限責任公司建設工程施工合同糾紛案（最高人民法院（2013）民提字第77號民事判決書）
三、施工合同因掛靠無效后工程價款的權利主體問題
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。但是，關于合同無效的法律后果，卻是司法實踐中的難點與熱點，莫衷一是。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權向發包人主張工程款，不無疑問，司法裁判較為混亂，同案不同判的現象較為嚴重。
筆者認為，合同無效后當事人的請求權基礎為《中華人民共和國合同法》第五十八條之規定。“被掛靠人向發包人主張工程款”的觀點的理論依據為“合同相對性原則”，但“合同相對性原則”的適用前提應當是“合同有效”，在合同無效的情況下并無適用之余地。掛靠人是實際施工人，工程施工均系掛靠人所為，被掛靠人并無任何投入，故在合同無效后，發包人因工程施工而獲益，被掛靠人并無任何損失，自然無權要求發包人折價補償（即主張工程款）；而掛靠人因工程施工無法返還而受損，故應由掛靠人要求發包人折價補償（即主張工程款）。
江蘇高院在崔建春與江蘇鑫世航建設工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案作出的(2016)蘇民終字46號民事判決，對徐州中院的一審判決予以改判，其中明確指出，“掛靠人向發包人主張工程款，是由于發包人接受掛靠人工作成果，從而產生的向其對應給付的義務。但掛靠人要求被掛靠人對發包人欠付工程款的行為承擔連帶責任，則無事實和法律依據�！�
四、 分包合同中工程價款“背靠背”條款的法律效力問題
關于分包合同中約定“分包工程發包人支付工程款必須以業主支付工程款為條件”（俗稱“背靠背條款”）是否有效，司法實踐中存在不同認定，有的法院無條件認定有效，有的法院認定無效，有的法院認定有效但設定嚴格的適用條件，司法實踐中認識不一。
江蘇省高級人民法院在蘇州遠東土石方工程有限公司與江蘇九鼎環球建設科技集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案作出的（2014）蘇民終字第0258號民事判決中認為，分包工程款支付以業主付款為條件的約定有效，但有嚴格的適用條件。理由如下：該約定并不違反我國法律、行政法規的效力性強制性規定，認定其無效缺乏法律依據；而如果無條件認定其有效，對分包工程承包人又有失公允，不利于解決糾紛；筆者認為完全可適用《中華人民共和國合同法》第四十五第二款有關“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就”的規定限定其嚴格的適用條件，如分包工程發包人未積極行使權利（向業主追索工程款），應當認定屬于為自己的利益不正當地阻止條件成就的情形，視為條件已成就。
北京市高級人民法院也持有同樣觀點，《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）第22條明確規定，分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。
五、銀行承兌匯票貼息損失索賠問題
在商業交易中，以銀行承兌匯票付款是一種較為常見的付款方式。很多公司都有過迫不得已接受以承兌匯票替代現金付款的經歷，絕大多數情況下自擔損失。那么，付款方是否應當承擔接受銀行承兌匯票一方的損失？在合同無明確約定的情況下，司法實踐中存在較大爭議。
目前主要有三種代表性觀點：
觀點一：承兌匯票是一種約定承兌日到期的債權，提前承兌，應給付貼息。付款方在付款到期之日以承兌匯票支付，實際上一種逾期付款的違約行為，故應當承擔貼息損失。
【案例索引】天津國電海運有限公司與寧波經濟技術開發區龍盛航運有限公司的航次租船合同糾紛申請再審案最高人民法院（2014）民申字第1228號民事裁定書
觀點二：接收銀行承兌匯票一方有權要求付款方賠償其貼息損失，但應當提供其損失實際發生的證據，未實際發生損失的，不予支持。
【案例索引】江蘇五星建設集團有限公司與鎮江市中金重工科技有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00331號民事判決書
觀點三：接收銀行承兌匯票一方是否有權要求付款方賠償其貼息損失，應進行綜合判斷。如以銀行承兌匯票付款是雙方的交易習慣，而且收款方在接收銀行承兌匯票時未提出異議，則收款方無權要求付款方賠償其貼息損失。（浙江高院案例）
【案例索引】浙江開發有限公司與五洋建團股司建設工程施工合同糾紛上訴案浙江省高級人民法院（2011）浙民終字第8號民事判決書
正所謂無損害無救濟。筆者更傾向于第二種觀點。
六、建設工程價款優先受償權的起算點確定問題
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定，“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”但是我國合同法未規定建設工程價款優先受償權的行使期限。
為平衡相關利害關系人的利益，最高人民法院于2002年6月20日發布《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號），第四條創設性規定“建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算�！钡�，實踐中，大部分情況下建設工程價款結算有賴于工程竣工后的工程造價審計，最終審計結果的出具往往在建設工程竣工六個月以后，這直接導致實踐中建設工程承包人請求支付建設工程價款時其優先受償權的六個月行使期限早已屆滿，嚴重損害了承包人的合法利益，因此該項規定備受詬病。
為了修正法釋〔2002〕16號文的上述缺陷，最高人民法院于2011年印發的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號）關于建設工程價款優先受償權問題作了補充規定，“非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承包人依據合同法第二百八十六條規定享有的優先受償權不受影響。承包人請求行使優先受償權的期限，自建設工程實際竣工之日起計算；如果建設工程合同由于發包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算�！钡�，這依然無法解決大部分承包人的先受償權在正常情況下因六個月的行使期限屆滿而消滅的問題。
江蘇省高級人民法院在（2015）參閱案例52號“南通一建公司訴均英光電公司建設工程價款優先受償權糾紛案”（載于《江蘇省高級人民法院公報》（2015年第4輯））對建設工程價款優先受償權起算時點做了突破性解釋，其明確提出：“對于承包人是否享有優先受償權，應當結合《中華人民共和國合同法》第二百八十六條和《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條的規定處理。由于實踐中工程竣工之日往往也是工程款應當結清之時，因此，承包人主張工程款優先受償權一般應從建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，但如果工程款債權在建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日尚未屆清償期，建設工程價款優先受償權的起算點最早應當從債權應受清償時起算，即在發包人未按約定支付價款，承包人在合理期限內催告后，發包人仍未支付的，從此時起算建設工程優先受償權的行使期間。”
筆者完全贊同江蘇省高級人民法院的結論性意見——計算承包人優先受償權行使的期限最早應當從債權清償期屆滿而未獲清償時開始起算，勇氣可嘉，但其論證過程似乎過于牽強，突破文義解釋，實質上間接否定了最高人民法院關于“自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”的明文規定，存在一定的法律障礙。
七、發包人擅自使用工程后承包人的保修問題
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