[ 武志國 ]——(2004-4-17) / 已閱36653次
論我國當(dāng)前法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素
作者 內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院 武志國
內(nèi)容提要：本文是一篇專門針對法律意識領(lǐng)域阻卻性因素進(jìn)行細(xì)致而新穎分析的文章。首先開門見山地闡述法律意識領(lǐng)域阻卻性因素的理論語境和現(xiàn)實(shí)背景，接著動態(tài)地將我國當(dāng)前法律意識領(lǐng)域阻卻性因素的畫卷予以展開，并且以多視角交織的方式對這些阻卻性因素的前因后果進(jìn)行了探究，最后又提出了消解這種具有異化性能因素的原則及策略。
法治作為一種被證實(shí)了的文化公理，是一種具有相對普遍可適性的人類社會治理的文明成果，因此不應(yīng)將其簡單地理解為一種舶來品。這一點(diǎn)是本文的大前提。雖然法治經(jīng)受著傳統(tǒng)和“后現(xiàn)代”①的夾擊，以及法治自身局限性和不同程度本土治理文化的排斥，卻仍然以一種主流的姿態(tài)引領(lǐng)著當(dāng)前人類社會的秩序的價值追求。處于轉(zhuǎn)型時期的中國，也正進(jìn)行著扭轉(zhuǎn)人治為法治的變革。筆者以法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素為切入點(diǎn)，進(jìn)而多視角地展示法治在中國遭遇尷尬的現(xiàn)實(shí)背景之下的各種層次各種角色紛繁復(fù)雜的內(nèi)心法律世界。
一、法律意識領(lǐng)域阻卻性因素研究之概述
“觀念是制度的靈魂，是法律制度得以產(chǎn)生和正常運(yùn)轉(zhuǎn)的指導(dǎo)思想和精神動力。”②反之亦然，法律意識領(lǐng)域阻卻性因素是我國法治系統(tǒng)的病毒，是精神文化心理層面的阻卻性力量，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于物質(zhì)或器物層面和制度層面的深刻層次。而在目前的法學(xué)理論界忽視了這種研究。即使是這方面的研究大多停留在靜態(tài)宏觀、陳舊重復(fù)或缺乏可操作性的理論水平上。筆者從中微觀層次和阻卻性角度對當(dāng)前我國法律意識領(lǐng)域進(jìn)行了較為新穎的研究和分析。
（一）法律意識領(lǐng)域阻卻性因素的釋義
法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素是指在法律意識領(lǐng)域存在的，表現(xiàn)為法律認(rèn)知、法律情感和法律意識形態(tài)三個層面，包括法律知識、法律情感、法律態(tài)度或評價、法律意志、法律思維和法學(xué)理論等因子，并對法治現(xiàn)代化進(jìn)程起潛在消極阻卻的一系列因素集。
法律意識領(lǐng)域阻卻性因素的特征有：（1）本質(zhì)上是一種特殊法律意識存在的形態(tài)；（2）功能上是一種起阻卻性反作用的因素集；（3）具有可傳播性和感染性，即具有心理同化效應(yīng)；（4）具有廣泛性和多樣復(fù)雜性；（5）具有潛在性和可外化性；（6）具有遺傳性和突變性的文化進(jìn)化特征；（7）其產(chǎn)生的消極異化作用的克服具有條件限制性和困難性；（8）法律意識領(lǐng)域阻卻性因素是對當(dāng)前法權(quán)關(guān)系乃至社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化的映射且具有相對獨(dú)立性。最后這一點(diǎn)是本文研究的小前提。
（二）法律意識領(lǐng)域阻卻性因素研究的對象、內(nèi)容和方法
研究的對象顯然是法律意識領(lǐng)域中的各阻卻性因素，這些因素的組合具有層次性，且在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)中存在有大量的實(shí)證材料。其研究的內(nèi)容是這些阻卻性因素的癥狀、原因和影響及其克服。其研究的方法為邏輯方法、系統(tǒng)分析法、因果關(guān)系分析法、結(jié)構(gòu)功能分析法、比較分析法、社會分析法、精神行為分析法等，這些方法被以整合后的形態(tài)分布于全文。
（三）法律意識領(lǐng)域阻卻性因素研究的法社會學(xué)意義
法律意識領(lǐng)域阻卻性因素屬上層建筑的范疇，上層建筑對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用，而且法律意識領(lǐng)域阻卻性因素對其他上層建筑具有重要影響。技術(shù)解決和制度解決不能替代意識解決。法律意識領(lǐng)域阻卻性因素是立法的反面參考，對立法具有反面評判功能。正如黑格爾所說：“通過法律意識立法者才能捕捉到時代的精神，并將之反映到法律文件中去。”③甚至立法者本身也攜帶這種阻卻性因素。在法律的運(yùn)動過程中，阻卻性因素發(fā)生異化影響并生成扭曲了的法律關(guān)系。簡言之，這種起消極作用的阻卻性因素的研究是我們緩減法制現(xiàn)代化的阻力和生成法律秩序的認(rèn)知前提，是尋覓法治在中國遭遇尷尬原由的途徑之一。
二、當(dāng)前我國法律意識領(lǐng)域阻卻性因素的具體分析
在對法律意識領(lǐng)域阻卻性因素內(nèi)涵和外延闡述的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將其推上我國當(dāng)前法律意識領(lǐng)域的研究系譜中的理論解構(gòu)平臺。
（一）表現(xiàn)形式的精神文化心理學(xué)分析
當(dāng)前我國的法律意識領(lǐng)域阻卻性因素的存在狀態(tài)首先具有“雜糅性”④的特點(diǎn)，即包含封建或傳統(tǒng)遺留、計劃經(jīng)濟(jì)時代的后遺癥、近代現(xiàn)代外來和土生土長的法律意識領(lǐng)域阻卻性因素。其次具有不均衡的特點(diǎn)，即由于城鄉(xiāng)、職業(yè)、文化、年齡、歷史和現(xiàn)實(shí)的其他因素的影響加上當(dāng)前法律資源和法律信息的不對稱使其整體上十分不協(xié)調(diào)。第三，存在狀態(tài)具有靜態(tài)穩(wěn)定和動態(tài)變化、連續(xù)性和斷裂性并存的特點(diǎn)。這尤其表征了當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)背景。最后，這些因素具有亞健康性和可感染性的特點(diǎn)。現(xiàn)只對當(dāng)前我國法律意識領(lǐng)域存在的阻卻性因素新變化的表現(xiàn)形式進(jìn)行展示，但這并不意味著這些阻卻性因素占主流或是否認(rèn)“法律意識領(lǐng)域助推性因素”⑤的存在。
（1）法律知識的欠缺。法律知識具有較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，而且內(nèi)容龐雜數(shù)量可觀，而我國除了文化程度低造成的法律認(rèn)知能力本身就低外，尤其表現(xiàn)為新型的后起的文化人的法律知識匱乏、結(jié)構(gòu)單調(diào)、層次低、陳舊而不成體系無法滿足相關(guān)的基本的法律需要，更談不上全球化背景下的國際性法律知識及技能。
（2）法律情感的低迷。學(xué)術(shù)界一般習(xí)慣于做這樣的歸結(jié)“法律觀念淡漠、懼法厭訟”之類。實(shí)則這不能正確而全面反映民眾的法律意識。當(dāng)前主要是消極的法律現(xiàn)象的負(fù)面示范造成法律情感消極低沉和法律偏見，已從單純的“怕法厭訟”演變?yōu)椤皯峙路蓹C(jī)構(gòu)及其工作人員，懷疑法律本身，對訴訟抱僥幸心理”。
（3）法律意志的脆弱。法律意志一般是指維權(quán)護(hù)法心理品格性的應(yīng)激敏感系數(shù)的大小。而當(dāng)前卻普遍存在擔(dān)心麻煩、恐懼報復(fù)、利益易感、權(quán)利麻木等情況。正是沒有達(dá)到耶林所說的“維權(quán)的感受力和護(hù)法的實(shí)施力”⑥這兩個指標(biāo)。對權(quán)利被侵犯、法律被踐踏所產(chǎn)生的痛楚是需要國人精心培養(yǎng)的。
（4）法律態(tài)度的扭曲。法律整體態(tài)度表現(xiàn)為強(qiáng)調(diào)個人權(quán)益忽視社會義務(wù)，懷疑法律的有效性和抵觸法律機(jī)關(guān)的適法執(zhí)法行為。甚至將法律作為其他救濟(jì)渠道不通后的一個保底兒性的選擇。甚至出現(xiàn)了“炒作訴訟”和“投機(jī)法律”的并非個別的現(xiàn)象。而權(quán)力主體往往奉行法律工具主義理念，不自覺地導(dǎo)致法律虛無。
（5）法律思維方式的感性化。糾紛解決的法律取向機(jī)率偏低，法律思維的層次淺不徹底，法律行為不到位，行為調(diào)整傾向于自律或是私了，甚至運(yùn)用不法方式。思維或決策中法律因素難以介入或成為主導(dǎo)。
（6）法律意識形態(tài)的畸化。法律意識形態(tài)是法律知識經(jīng)理性化系統(tǒng)化加工后形成的法學(xué)理論體系。當(dāng)前在形形色色的法學(xué)學(xué)術(shù)界和轟轟烈烈的法學(xué)教育界出現(xiàn)了以下不良現(xiàn)象：一是將傳統(tǒng)理論改頭換面后以現(xiàn)代性的姿態(tài)出現(xiàn)。二是將現(xiàn)代法治之艱難簡單粗暴地遷怒于文化傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)落后。三是經(jīng)過文飾的西方化理論和民族虛無情緒抬頭。無論是國粹主義還是以西方法治為參照系的研究范式都是我們理論研究的遺憾。四是法學(xué)理論學(xué)術(shù)界的學(xué)術(shù)腐敗。這是學(xué)術(shù)道德恥辱之典型。五是簡單的經(jīng)濟(jì)決定一切論和滑稽的“第三條中間之路”理論缺乏了實(shí)際意義和可操作性。在法學(xué)教育界，一是仍停留在純粹概念法學(xué)式層次。二是仍然“路徑依賴”⑦式地進(jìn)行著單向灌輸式的教育方式。三是學(xué)生以對知識概念的完整再現(xiàn)為考核之最高追求。四是培養(yǎng)出來的法學(xué)人才在一定程度上有加劇法治實(shí)現(xiàn)之困難的可能性。這些擁有法律技術(shù)缺乏法律人格的專業(yè)人員在轉(zhuǎn)型期善于寄生于現(xiàn)實(shí)與法律之間變通了的夾縫中，進(jìn)而加劇了法治的畸化走樣變形。
（二）形成原因的行為環(huán)境學(xué)分析
人的行為是需求與環(huán)境之間利益張力的結(jié)果，法律意識本身是不能在原初意義上構(gòu)造行為的。因此我們從具體的社會大環(huán)境中究其根源。
第一，從我國社會轉(zhuǎn)型時期的經(jīng)濟(jì)利益角度來講，近二十年來中國社會利益格局進(jìn)行了深刻而頻繁的調(diào)整。社會主義市場經(jīng)濟(jì)孕育了經(jīng)濟(jì)成分多元和利益主體分化的經(jīng)濟(jì)利益格局。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，是我國法治的第一推動力，然而由于體制的不成熟甚至失誤，導(dǎo)致孕育出了經(jīng)濟(jì)利益的怪胎即“既得利益集團(tuán)”⑧。既得利益集團(tuán)是在我國市場發(fā)育程度低的情況下，享有傳統(tǒng)特權(quán)和資本原初積累的階層或集團(tuán)在相同成本或代價的前提下所攫取的利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場機(jī)制下的主體吸納從國家控制下脫逸出來的資源進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)而所獲得的利潤。既得利益集團(tuán)利用原有特權(quán)和新控制的權(quán)力以及權(quán)錢交易的方式逐利進(jìn)而成本低且隨時可以轉(zhuǎn)嫁危機(jī)規(guī)避制裁。它的投機(jī)性、保守性、排他性的不正當(dāng)競爭的逐利方式導(dǎo)致其他經(jīng)濟(jì)利益主體正當(dāng)逐利行為和法律救濟(jì)的比較高成本，以至于與既得利益集團(tuán)一同卷入非法律機(jī)制運(yùn)作的漩渦。因此法治最有力的推動被異化和弱化了。
在“三農(nóng)”中，由于城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)體制的影響，加上農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)納入全國市場體系的松散性和不成熟性，仍使結(jié)構(gòu)單一的農(nóng)業(yè)社會缺乏對法律親近的經(jīng)濟(jì)利益的有效刺激。統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制中在“統(tǒng)”的乏力的情況下，簡單的經(jīng)濟(jì)交往行為被準(zhǔn)法律準(zhǔn)權(quán)力的其他因素予以替代調(diào)整了。總之，農(nóng)民缺乏對法律利益的感受，而非所謂的惰性造成。
第二，從轉(zhuǎn)型時期的政權(quán)政治體制運(yùn)行角度來看，中國具有數(shù)千年的官僚政治的傳統(tǒng)和新中國成立以來的家長式政府依賴型的體制，導(dǎo)致民主的先天不足，近二十年來國家一直在下大力氣進(jìn)行社會主義民主政治體制改革，然而為提高民主所做的努力被強(qiáng)大的政治異化消解了。當(dāng)然這里并不是說沒有民主，而是我們的民主有著重大的困境，那就是政權(quán)異化——是指國家在推動國家與市民社會分離，政治與民間利益剝離的過程中被權(quán)力傳遞的中間環(huán)節(jié)遏制并扭曲了。主要表現(xiàn)為以權(quán)壓法、部門或地方保護(hù)主義、權(quán)力與民爭利、權(quán)力個人化或地方化、權(quán)力侵蝕權(quán)利、權(quán)錢交易等并非少數(shù)的現(xiàn)象。政治體制改革的貫徹能力退化，中央政權(quán)在通往基層的過程走形變樣，欺上瞞下的“土政策”、“領(lǐng)導(dǎo)拍板說了算”、“人情裙帶關(guān)系”部分地替代了法律。而且法律成了政權(quán)的工具，法官成為國家利益的絕對代表，政策指示替代法律，法律甚至有時成為了不法行為的遮羞布。這種政府為自己進(jìn)行利益調(diào)整和改革的過程未能有效實(shí)現(xiàn)利益回避，這也就成了政府機(jī)構(gòu)改革進(jìn)入怪圈的原因。在這種新舊規(guī)范和各種權(quán)力勢力紛紛介入對社會政治經(jīng)濟(jì)調(diào)整制衡的情況下，終究形成了道德滑坡，法律疲軟的“青黃不接”、“禮崩樂壞”的形勢和矛盾沖突。值得強(qiáng)調(diào)的是被傳統(tǒng)理論界認(rèn)為是“罪魁禍?zhǔn)住钡膫鹘y(tǒng)禮教對現(xiàn)代人行為的束縛早已煙消云散了，被法律化了的倫理早已在市場經(jīng)濟(jì)的大潮中擱淺了。在二零零三年的抗擊“非典”的過程中，有力地表明民眾缺乏參與意識和協(xié)作意識，只能主要依賴政府構(gòu)建行政化的臨時應(yīng)急體系，法律參與這個過程的深度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
第三，從精神文化意識層面來講，無論如何，我國的改革開放是十分有效果的。在市場經(jīng)濟(jì)大潮涌動的新世紀(jì)，傳統(tǒng)上的國家本位、身份權(quán)力本位、義務(wù)本位、人治主義、臣民意識、重義輕利、性本善、和為貴等傳統(tǒng)價值明顯地出現(xiàn)了被扭轉(zhuǎn)替代的趨勢，出現(xiàn)了價值多元主義、個人本位、重利輕義、追求世俗化、經(jīng)濟(jì)利益本位、達(dá)爾文生存主義、性惡論、有條件的愛國主義和集體主義等。尤其在伴隨著改革開放成長起來的足以左右未來的這一代人身上反叛傳統(tǒng)的價值取向已十分明確。本來這些對法治有著極為匹配規(guī)格的因素卻由于政治、經(jīng)濟(jì)和阻卻性的文化因素導(dǎo)致扭曲和異化了。不能有效地發(fā)揮作用突破瓶頸，甚至滋生了極端個人主義、拜物主義、投機(jī)主義等傾向。
總之，經(jīng)濟(jì)利益主體的不正當(dāng)競爭取向，民眾政治參與極低的政府主導(dǎo)的政治體制加上異化了的法律意識，導(dǎo)致法治在中國的被扭曲、高成本、低效益、形式化的尷尬地位。也同時不斷地生成著法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素。
(三)影響后果的系統(tǒng)論分析
經(jīng)過對我國法律意識領(lǐng)域阻卻性因素的表現(xiàn)和原因的分析，我們會導(dǎo)出如下直接的危害性后果：
（1）對法的公開性的破壞和民主性的削弱：法律知識的欠缺導(dǎo)致法的公開性程度受到限制和社會化水平較低，法律變得神而玄乎。民眾法律知識的缺乏和法律情感的低迷消極導(dǎo)致立法缺乏民眾的參與，執(zhí)法缺乏民眾的監(jiān)督，僅是專家意見或執(zhí)法主體的單向決策的狀況是危險的，筆者擔(dān)心只被少數(shù)人掌握的法律知識和不對稱的法律信息分布將導(dǎo)致法律話語霸權(quán)和知識權(quán)力的壓迫以及學(xué)術(shù)權(quán)威的恣意。
（2）對法的普遍性的破壞和可訴性的削弱：缺乏對法律的科學(xué)認(rèn)識和正確態(tài)度，使法律的普遍推行和適用變得困難，法律偏見導(dǎo)致漠視懷疑法律和救濟(jì)渠道的非法律取向。扭曲的法律思維模式導(dǎo)致法律被排擠和法律資源的閑置和浪費(fèi)。
（3）對法的權(quán)威性的破壞和獨(dú)立性的削弱：由于人們對法律無知、偏見、懷疑、漠然自然導(dǎo)致法律的權(quán)威性大打折扣。對法律態(tài)度的消極和法律思維取向的扭曲，導(dǎo)致法律頻頻受到其他準(zhǔn)法律規(guī)范的替代和法律被權(quán)力、人情、利益的干擾，進(jìn)而法不自立矣。
（4）對法的規(guī)范性的破壞和有效性的削弱：這些阻卻性因素導(dǎo)致法律被架空，法的效用被沖淡，法的實(shí)現(xiàn)更加曲折，法的成本不斷攀升，法的功能弱化，法的效益降低，使法的實(shí)然差距與應(yīng)然距離拉大。
這些阻卻性因素與法的局限性的聯(lián)姻將導(dǎo)致法治系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的“熵量”⑨進(jìn)一步增加。法的局限主要有法律語言的模糊性、法律制定的不周延和滯后性、法律操作的復(fù)雜性以及法律的工具性對目的性的奴役等。法律的局限性使我國的法治雪上加霜。法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素使助推性因素被抵消，使法治已取得的成果被腐蝕，使市民社會的發(fā)育變緩，使人們原本奴性化政治服從狀態(tài)更加缺乏權(quán)利主動參與對權(quán)力控制，使不規(guī)范的社會行為找到理論上或觀念上的托辭，慢性地毒化了社會風(fēng)氣。不斷攀升的法律救濟(jì)成本使人們不得不“另辟蹊徑”，進(jìn)而形成可怕的惡性循環(huán)，私權(quán)利無序公權(quán)力無羈，甚至國際參與更加被動。
三、法律意識領(lǐng)域阻卻性因素的消解
在對我國當(dāng)前法律意識領(lǐng)域阻卻性因素診斷的基礎(chǔ)上，筆者不成熟地謹(jǐn)提出如下消解這些阻卻性因素的參考，以供實(shí)踐借鑒。
（一）阻卻性因素消解的原則
根據(jù)文化進(jìn)化的規(guī)律，這些阻卻性因素的消解具有三種可能。第一種是伴隨著政治經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，阻卻性因素將潛移默化地發(fā)生消亡或轉(zhuǎn)化。這種消解只具有純理論上的意義。第二種可能是強(qiáng)化意識領(lǐng)域正面因素以抵消阻卻性因素的影響或是矯治亞健康狀態(tài)的法律意識，這雖然治標(biāo)不治本，但由于文化層次因素的相對獨(dú)立性、超前導(dǎo)引性和行為啟蒙作用，賦予了這種可能以非凡的意義。第三種可能是通過自覺地改造政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和機(jī)制營造健康的法律意識的環(huán)境，進(jìn)而達(dá)到阻卻性因素被釜底抽薪的效果，這種可能是治本的，當(dāng)然也是困難最大成本最高的。
筆者以為，首先，將現(xiàn)實(shí)中法治的扭曲統(tǒng)統(tǒng)歸咎于法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素是一種偏激的做法。將現(xiàn)實(shí)中法治的尷尬一言以概之地歸咎為經(jīng)濟(jì)政治文化的落后或不成熟的做法也是不負(fù)責(zé)任的。其次，要注意法律意識啟蒙與法律制度本身改進(jìn)的結(jié)合，要注意“標(biāo)本兼治”的原則，不能忽視這些阻卻性因素發(fā)生的根源，防止新生的健康的法律意識缺乏土壤和被矯治過來的法律意識沒有現(xiàn)實(shí)的載體。第三，法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素的消解不是靠政府“一頭熱”式的形式化運(yùn)動化的法律知識的宣講和感召就可以解決的，這是一項需要上下互動的系統(tǒng)治理工程。第四，筆者并不認(rèn)為法律意識領(lǐng)域阻卻性因素主要是傳統(tǒng)的積淀，這種繞過批判現(xiàn)實(shí)的險灘而鞭笞老祖宗的態(tài)度是不盡可取的，任何試圖一廂情愿地拋傳統(tǒng)之弊病而承傳統(tǒng)之精華的想法也是充滿浪漫主義色彩的，任何另起爐灶或是縫縫補(bǔ)補(bǔ)的做法是沒有前途的。第五，應(yīng)當(dāng)把東西方的治理文明在人類學(xué)的高度進(jìn)行整合，不以中國之特色作為抵制外來先進(jìn)文化的借口，也不以民族虛無主義和民族自卑心態(tài)全盤西化而忽視本國的具體時空環(huán)境，以追求黃色文明與藍(lán)色文明交融為綠色文明之目的。
（二）阻卻性因素消解的策略
（1）強(qiáng)化法律意識領(lǐng)域的助推性健康因素，矯治法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素。應(yīng)當(dāng)克服普法教育現(xiàn)存的運(yùn)動化形式化和隨意性的低效果性。應(yīng)當(dāng)籌劃并啟動“中華法律意識啟蒙工程”，設(shè)立專門人員負(fù)責(zé)的專門機(jī)構(gòu)的專款專用的組織，扭轉(zhuǎn)以前單調(diào)宣傳法律知識的局面，以群眾喜聞樂見的形式針對具體的群體具體的需要有針對性地開展法律意識啟蒙運(yùn)動。要注重對信息化、傳播學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)手段的應(yīng)用，借助各種媒體和生動的形式將法律的觸角延伸到社會的各個領(lǐng)域和層次，加快法律的社會化步伐。以法律理念的先行帶動法律行為，以法律制度的變革激活人們法律意識和行為的變革。
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