[ 汪國強 ]——(2017-12-25) / 已閱12261次
剛性的緩解 司法實踐對“涂銷主義”適用的反思
強制拍賣程序引入競益拍賣之初探
論文提要
經濟糾紛的加劇致使大量的案件進入強制拍賣程序，債權人申請拍賣債務人的不動產已成常態，不過低迷的成交量和房市火熱的反差讓人大跌眼鏡，拍賣無果不但無法實現債權，也浪費了大量的司法資源。剖析制度設計，發現“元兇”竟是充滿“父愛關懷”的涂銷主義指導的剛性規則，參與公法拍賣程序的買受人必須要一次性付款購買昂貴的不動產的整體價值涂銷原來的權利負擔以獲得簡單干凈的物權。如此高的門檻的設計不能讓參與拍賣程序的主體感到滿意。所以必須反思涂銷主義在我國立法政策上的考量、再平衡的制度設計的重心，進而再圍繞重心考慮兼顧各方利益，重新解釋法律規范并補充當下的強制拍賣制度，繼而指導司法實踐在社會發展中如何緩沖規則的“絕對剛性”。全文共6732字
主要創新觀點
我國立法在強制拍賣中對于不動產擔保物權采取的是涂銷主義，對于用益物權和租賃權則采取承受主義，采用不同的處理方法 的原旨是擔保物權作為從權利只是為了交易風險所設立所需，無須強制拍賣程序特別照顧，而承租權和用益物權的連續通常涉及社會再生產的經濟效益，不過這樣的結論未免粗糙，因為隨著隨著強制拍賣的進行，擔保物權人會遭遇“突襲清償”，一樣不利于不動產金融的初衷，違背了私法自治的理念，絕對剛性的“涂銷主義”降低了實現權利的概率，所以在司法實踐中讓各方都不滿意，域外對于用益物權和承租權有“雙重報價”制度設計 ，提高了成交量并兼顧了各方利益，這讓人反思我國擔保物權人在強制拍賣程序中的地位，故而本文提出了“競益拍賣”的觀點，嘗試補充“公法拍賣”的理論，尋找緩解制度僵硬的路徑。
關鍵詞：涂銷主義 公法剛性 再平衡 競益拍賣
一、 概念及對比
所謂“涂銷主義”是指在強制拍賣程序中，因拍賣標的經過執行程序的運作，買受人取得完整無任何負擔的財產，也就是經歷了強制執行程序的法定“洗滌”，執行標的有著法秩序認可的無暇。與其對應的是“承受主義”， 承受主義認為拍賣標的有優于執行債權人的擔保物權和用益物權等負擔時，負擔不因拍賣而消滅 ，買受人繼續承擔標的物的負擔。
涂銷主義和承受主義在強制執行理論中的對峙，證明了各自存在的理由，承受主義的優點是1、能照顧拍賣標的上原權利人法律秩序的安定性，2、拍賣標的因保持負擔，則剩余商業價值不高，轉讓價金相對低廉，促進拍賣成功率更高。優勢也可稱為缺點，其一、承受主義所主導的拍賣程序對于買受人來說法律后果更為復雜，煩瑣的法律關系會影響拍賣效果的安定性，其二、因為具有負擔，帶來的執行標的評估價格的難度。其三、在拍賣成交后如果標的上抵押權依附的主債權難以實現，可能會對執行標的進行二次拍賣，造成資源浪費，執行不經濟 。而涂銷主義的優缺點正好相反，優點是法律關系單純，滌除后沒有負擔的權利更容易為買受人青睞，缺點便是對原用益物權和擔保物權人的權利發動突然襲擊，影響了權利獲得的預期；還有強調無負擔權利也抬高了拍賣的價金，提高買收款和拍賣傭金的門檻，讓買受人仰高止嘆。
二、立法的選擇
對于上述兩種主義，各個國家都是以適合本國國情的方式來處理，德國采取的是承受主義，依照《德國強制拍賣和強制管理法》第44條規定得出拍賣最低出價額，買受人必須超過最低額才能成交，不計入最低額的權利方隨拍賣行為消滅。瑞士對于標的物區分擔保物權和用益物權分別采取不同立法政策，依照《瑞士聯邦債務執行與破產法》對于未到期的優先權和用益物權采取承受主義，拍定人需要承受權利上的負擔，對于已經到期的權利負擔，應在拍賣價金中扣除，顯然偏向涂銷主義。《日本民事執行法》采取的是涂銷主義為原則的立法政策，在拍賣過程中，對于沒有收益的質權和抵押權，先取特權采取涂銷主義，經過拍賣程序后消滅標的物上的權利負擔，但是對于第一順序的用益物權和留置權，甚至短期租賃權依照民法應保護的權利，采取承受主義。法國也采取了兩種不同的立法政策，依照《法國民事執行程序法典》的相關規定，依照“拍賣判決”，可以驅逐無權利人 ，從反面推論，具有合法的用益物權和租賃權的權利人的負擔仍需要承受，同時法典規定買受人應在2個月內提交拍賣價款否則不生效力，不過如果融資困難，可以先設立抵押權融資再行注銷拍賣前上的權利負擔，可以說靈活的采取了涂銷主義政策。
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（下稱執行規定）第40條規定人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。《最高人民法院關于人民法院拍賣、變賣財產的規定》（下稱拍賣規定）第三十一條規定拍賣財產上原有的擔保物權及其他優先受償權，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應當優先清償擔保物權人及其他優先受償權人的債權，但當事人另有約定的除外。拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。
可見我國在強制拍賣程序中采取了以涂銷主義為原則，兼吸收了承受主義的立法政策，對于擔保物權采取涂銷主義 ，除非發生當事人另有約定，對于用益物權和承租權一般采取承受主義，不過限于不影響在先的擔保物權實現的條件 。可以說我國的規定給予相關權利人“父愛”般的關懷，強迫擔保物權人要立即受償結束債權風險，不惜違背不動產金融的真正目的。對于買受人也體貼細微，除了能看得見的風險，力圖予其無瑕疵的給付，也不論其是否有融資能力一次吃下，不得不說整個制度的設計帶有理想主義的初衷，缺少制度運行經濟成本的思量。
三、 現實和理念
隨著我國市場越來越開放，不動產在經濟領域中常作為投資和增值的載體，一次性現款支付購買昂貴的不動產使得投資人難下決斷，對于社會融資渠道是個很大的挑戰，結果即是涂銷主義主導的強制拍賣成交量成績差強人意，筆者所在的基層法院平均每年啟動不動產強制拍賣30余起，首輪成交幾乎沒有，第三次拍賣成交也只占30%左右，有的申請執行人無奈只能接受以物抵債的后續程序，不符合物盡其用的經濟原則，還有申請人不愿或難以接受標的物，拍賣程序終結，相當于做無用功，浪費了大量的司法資源，抵押權人也不滿意，成交量太小導致提前實現債權的可能性也不大，而強制讓金融機構抵押權人提前收回貸款實非如其所愿。因不動產價值不菲，買受人對于包含抵押權擔保的數額的全款一次性付清壓力甚大，因此在首次拍賣和二次拍賣中積極性不高，期盼法院大幅降價，最多也只能等第三次拍賣時候“撈底”。而過低的成交價又沒有起到保護債務人財產的作用。為了促成交易又不違反法律，抵押權人有時依托拍賣機構向買受人釋放善意，承諾在買受人一次性付款后繼續以買受的標的物抵押貸款給買受人，以回旋其融資壓力，更有金融機構針對此情形推出專門的“司法拍賣貸”的貸款業務，專門服務沒有一次性付款能力的買受人。結果便是買受人獲得法律“好心護航”的無瑕疵標的，轉身便讓買受的標的增設權利負擔以獲得現金流的支持，無非是增加社會成本和操作風險，制度成本得不償失。
局面的尷尬應有理論檢討之必要，強制拍賣的本質如何？是私法上的買賣契約、國家公權力的矯正、抑或是兩種性質兼而有之并有所側重的存在？理論上分有公法性質、私法性質和折中說觀點的爭議 。目前主流觀點采取的是公法說，因而在規則理解上容易偏向當然的剛性，公法說認為對于執行標的的拍賣是公法上的處分，即執行機關剝奪了債務人的財產處分權，類似于公用征收之司法處分 ，買受人拍定標的屬于原始取得，當然取得無負擔所有權，擔保物權也必須提前清償以換來簡化法律關系之效。買受拍定人也不能行使標的物瑕疵擔保請求權 。如果要解除拍定除非通過公法上的撤銷，沒有私法上請求權的用武之地。
其實強制拍賣私法說不入主流的核心原因是難以回避出賣人地位問題 ，債務人本身不愿意出賣財產，當然不會發出意思表示，而委托拍賣的主體為執行機關，執行機關采取拍賣行為源于訴訟法的授權，自然不能與民事主體等量齊觀。不過從非專業的角度外觀強制拍賣措施，無非是由國家權力主導特種買賣的推進，國民對于買賣的理念必然會現實的融入到司法實踐操作中來，并對法律后果具備常識的期望。其實是整個強制拍賣程序包容公法行為和私法行為，是各種行為的集合 ，主流認為公法說是因為強制拍賣流程主導權在人民法院 ，從語義上也不難推出強制拍賣在本質上是公法上的處分，但是應吸取私法自治的內核，尊重特種買賣各方法律關系主體選擇，應是明智的選擇。
四、重心再平衡
強制拍賣程序是執行變價中最為重要的環節，是債權人實現債權的重要手段，因拍賣的公開性和透明性，法定在變價措施中作為首選，其適用頻率之高，市場影響之廣，可謂程序法之最。依照前述觀點，強制拍賣本質應是公法上的規制。是國家公權力的一種矯正的發揮，同時也天然具有買賣的基因。因此制度內在結構應體現多元化的目的取向。具體為1、盡可能實現申請執行人的債權；2、保護債務人財產價值，防止過于貶值成交；3、保護優先權人的權利；4、保護買受人的權利；5、通過公開透明的方式發揮市場作用做到物盡其用并防止腐敗 。
從目前的法條來看，制度設計中對于優先權中的擔保物權人的規定明顯不利，首先對于標的物進入拍賣程序中十分被動，債權人一般是申請方，具有程序的啟動權，債務人因自己不履行義務或不主動變賣財產導致財產被拍賣也有“明顯的心理準備”，買受人因得知拍賣公告資訊也是主動加入強制拍賣法律關系中來，即便承租人也因在“占有的狀態下”提前獲悉司法處分的信息，只有擔保物權人是被強制拉進了法律關系而且被逼提前受償，按照法律規定只是在拍賣前一段時間得到通知而已，沒有對于程序有任何建議和推進的主動，制度如此設計應著眼擔保物權依附于主債權的從屬性，未予以重視，不過即使擔保物權沒有用益物權和承租權那樣具有保護的價值，也不能淪落到“打醬油”角色。而且如果仔細分析發現債權人能夠受償的只是拍賣標的扣除“優先份額”的財產價值，債務人在司法案件中對于申請人的真正有價值的責任財產也是扣除“優先份額”的份額，只是因為物理性質上不可分，方須統一處分。
在拍賣程序運行中，債權人可以請求繼續活撤回拍賣，債務人也可以隨時履行義務來中止、終結拍賣程序，用益物權人和承租人可以選擇繼續占有拍賣標的或者解除占有法律關系來主張損害賠償，只有擔保物權人沒有任何建議和推進的權利，不難看出，制度設計在債權人、債務人、用益物權人、承租人、擔保物權人各方主體的權利和義務的重心并不平衡，對于擁有巨大“優先份額”的擔保物權人在強制拍賣過程中只是設置為普通的利害關系人地位難免不適，法條沒有給予充分和及時的程序參與保障顯然違背了程序正義 。
我們不妨將眼光再次聚焦當下的法條，98執行規定第40條規定較為呆板，拍賣規定是2004年頒布，又屬于專門規范強制拍賣問題的“特別法”。應優先適用三十一條的規定，對于當然消滅擔保物權中，設置了例外，就是當事人另有約定的除外。如何判斷當事人另有約定的的小前提呢？一般來說被執行人不可能配合執行程序，否則也不至于進入拍賣程序，如果一定要求被執行人同意保留擔保權的負擔，沒有意義也沒有必要。制度只應防止被執行人的財產遭遇不公正的貶值處理，而債權人也只是對除去優先權以后的財產價值有所預期，約定是否帶有權利負擔拍賣對于債權人利益一般沒有太大影響，反而是否帶有權利負擔拍賣約定對于擔保物權和買受人利害影響甚巨。筆者認為所謂當事人約定必然應限制在具有利害關系的主體之內，也即法律中理性人為自己利益負責之涵義，如果從制度設計需要動態修復來解釋，當事人應是擔保物權人和買受人兩方主體。而何謂約定，要約承諾之應有之意，如前文所探討公法拍賣中也必然蘊含了私法自治的理念和買賣要素，擔保物權人發出是否保留權利負擔處分財產的協議的意思表示并通過拍賣機構發出要約，買受人在了解財產負擔而拍定當然可視為承諾，如此一來，通過對于當下法條的合理解釋便可立即修正制度設計中對擔保物權人弱化而造成的重心偏離問題，也可以避開涂銷主義的剛性適用。
五、競益拍賣的引入
僅僅在當下的法律制度框架中即便作出理論上的再平衡并不能徹底轉換局面，最好是吸取經驗創設制度來彌補現實的不足。瑞士強制拍賣制度中的雙重報價制度令人矚目，所謂雙重報價就是在設立用益物權的不動產強制拍賣可以兩輪報價，分別為接受權利負擔的拍賣成交價格和不接受權利負擔的成交價格，買受人可以自由選擇，這樣的設計尊重了當事人的選擇，降低了成交價必然提高了成交量，又有利于維持法律關系的安定。較好的平衡了當事人的利益。
近年來我國不動產交易頻繁，房屋成交量巨大，國民在大量的實際買賣中也都對融資首付，物權抵押、分期還貸具有清晰的理解和合理的判斷，可以說拍賣標的上一定要涂銷負擔以換的簡單的法律關系的立法目的已經沒有意義，畢竟所謂簡單也只是相對于法律常識普及效果而言，因此強制拍賣程序應采取涂銷主義和承受主義并重的選擇設計，將選擇權交給參與拍賣程序的當事人，而不應再次給予“父愛”的關注。當然強制拍賣程序的目的多元化和公法屬性也會制約當事人的私法自治，因而沒有必要照班全抄域外制度，不過可以借鑒瑞士的制度嘗試先邁出一步，建立競益拍賣制度來平衡制度的重心。
首先拍賣程序應由債權人申請進入程序，其次執行機關應向擔保物權權人發出通知書，告知其可以選擇競益拍賣方式，如果抵押權人只想在本次拍賣中直接實現全部債權，節省司法成本，則只啟動涂銷主義主導的拍賣，依照傳統公告方式對社會公告，買受人需一次性交納款項，獲得干凈的物權。如果抵押權人考慮標的物的實際情況暫時不需要或者沒把握收回全部債權可以申請競益拍賣模式，由拍賣組織方向社會大眾公告有負擔權利和沒有負擔權利的標的物實際情況和法律風險，并對買受人分別登記和告知，同一輪次的拍賣仍然首先按照傳統的涂銷主義設計舉行，無論是否成交均不作最終結論，拍賣機構立即對于同樣的標的物啟動承受主義的拍賣程序，然后對比兩次拍賣的結果，選擇對于實現債權更有效益的拍賣程序為最終結果，裁定成交。假如競益拍賣的方式得到普及，可以推測具有較多優勢1、最大可能的實現債權；2、降低了買受人的門檻，成交量變大；3、合理地尊重抵押權人的意見，適當維護了不動產金融的穩定推進；4、防止債務人的財產不被過于貶值處分；5、不完全偏向任何一方當事人，風險利益更為一致；6、主導權仍有執行機關把控，公法拍賣本質不變，也吸取了私法自治的合理內核，理論上也不至于改弦更張。可以說競益拍賣制度應該能立足到整個制度的重心，較好的滿足強制拍賣程序的價值需求。
結 語
本文從在強制拍賣的現實效果展開，論述了法律制度重心需要再平衡的理由，提出了在當下法條語境下的解決方案并提出制度改良的建議，希望對司法實踐有所助益。法律本質上拒絕絕對，這才是社會發展的原本面貌，萬物本身具有更新自我的驅動性。制度的改良不應局限于法學概念的逼仄，各方利益主體在現實圖景的表現也值得用心體量和爭議，司法實踐的現實操作未必只有華山窄道般的尷尬。
