[ 肖佑良 ]——(2017-12-29) / 已閱10067次
中國傳統(tǒng)刑法理論王者歸來
內(nèi)容提要：刑法規(guī)范是行為整體，具有五大統(tǒng)一的屬性。我國傳統(tǒng)的刑法文化，也就是視法條為行為整體，借鑒西方刑法文化的長處，誕生出以價(jià)值衡量為核心的修正后的四要件，中國刑法理論從此王者歸來。
我國早在《唐律·名例篇》中就有規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，舉輕以明重。”這里將法條不看做單個(gè)語詞，而是視為一個(gè)行為整體，通過價(jià)值衡量這個(gè)媒介，應(yīng)用于形形色色的生活行為。這種思維模式獨(dú)具天人合一的中華文化特色，很有實(shí)用價(jià)值。令人遺憾的是，由于閉關(guān)自守和西方列強(qiáng)的侵略，我國刑法理論的發(fā)展進(jìn)程被打斷了，優(yōu)秀的刑法文化未能傳承下來。新中國成立后，我們先是學(xué)蘇聯(lián)，近年來，我國德日派刑法學(xué)者嚷嚷著學(xué)德日，大搞刑法學(xué)知識(shí)去蘇俄化，似乎除了學(xué)外國，就別無他途了。罕見有人想起要發(fā)掘和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀的刑法文化，令人扼腕嘆息。
筆者的經(jīng)歷與眾不同，走了一條獨(dú)特的路徑。先是努力實(shí)踐辦案，閱讀大量案例分析，摸索出直接定性法，再接觸刑法理論。直接定性法，就是以案件事實(shí)為基礎(chǔ)，直接歸納出全部構(gòu)成要件，確定案件性質(zhì)。無論是普通案件，還是疑難案件，這種方法都是游刃有余。上網(wǎng)聊天討論案例，不同理論互相交鋒，引起筆者涉足刑法理論的興趣。一邊看書，一邊思考，張明楷教授的書，看完一本，就寫一篇書評(píng)，把書中不符合實(shí)際的觀點(diǎn)批判一番。在借鑒中批判，在批判中借鑒，豐富經(jīng)驗(yàn)被濃縮與升華，終于結(jié)晶出刑法規(guī)范具有五大統(tǒng)一的屬性。五大統(tǒng)一是我國傳統(tǒng)刑法文化與西方現(xiàn)代刑法文化相結(jié)合的產(chǎn)物，對我國刑法理論發(fā)展具有里程碑式的意義。
刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性。所謂有機(jī)統(tǒng)一，就是不可分割，同時(shí)存在。五大統(tǒng)一本身，又是一個(gè)更大的有機(jī)統(tǒng)一體，也是同時(shí)存在，不可分割的。五大統(tǒng)一，決定了法條是一個(gè)封閉完美、自給自足、無漏洞的體系。有人不敢相信，希望詳細(xì)論證。其實(shí)，只要理解好了五大統(tǒng)一，法條這個(gè)封閉完美、自給自足、無漏洞的體系，就會(huì)自然而然地呈現(xiàn)于眼前，根本無須論證。罪刑法定原則號(hào)稱刑法的鐵則。然而罪刑法定原則的內(nèi)涵，過去的認(rèn)識(shí)是有缺陷的�，F(xiàn)在終于明白了，五大統(tǒng)一，才是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。
主客觀相統(tǒng)一，代表行為整體性。法條是不可拆分的行為整體。現(xiàn)實(shí)中只存在主客觀相統(tǒng)一的行為整體。一方面，沒有主觀內(nèi)容的客觀行為現(xiàn)實(shí)中是不存在的。例如沒有故意的強(qiáng)奸行為，現(xiàn)實(shí)中根本找不到。肢體的條件反射是沒有主觀內(nèi)容的，因其無實(shí)際意義而不可能成為刑法的研究對象。另一方面，脫離客觀行為的主觀方面（故意或過失），虛無縹緲，無法認(rèn)知。既然法條是主客觀統(tǒng)一的、不可分割的，就絕對不允許拆分成字詞句，作碎片化理解。法條拆分成字詞句，不同的人對字詞句作不同的理解，必然產(chǎn)生爭議。只要將法條視為行為整體，大家對法條的理解就是同一的，很難出現(xiàn)分歧。也就是說，法條實(shí)際上是不需要解釋的。
事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，代表法條的明確性。法條本身既是事實(shí)，又是價(jià)值。這意味著法條的明確性，既可以用事實(shí)表現(xiàn)，又可以用價(jià)值表現(xiàn)。事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，決定了刑法適用，存在兩種情形：一種是指生活行為與法條的事實(shí)或者判例的事實(shí)相同時(shí)，該法條或者判例就可以適用于該生活行為；另一種是指生活行為的價(jià)值與法條或者判例的價(jià)值相等時(shí)，該法條或者判例同樣可以適用于該生活行為。舉個(gè)例子。刑法第二百三十二條“故意殺人的”，一方面，這個(gè)罪狀從事實(shí)的角度來講，直接描述了現(xiàn)實(shí)中用刀把人殺死的事實(shí)或者用槍把人打死的事實(shí)。因此，用刀把人殺死，用槍把人打死，都是刑法第二百三十二條“故意殺人的”行為，從而成立故意殺人罪。另一方面，這個(gè)罪狀從價(jià)值的角度來講，現(xiàn)實(shí)中用毒藥把人毒死，用電流把人電擊死，捂人口鼻使人窒息死亡，把人推下懸崖摔死，把人扔到河里溺死，把人用火燒死等等，這些事實(shí)與“故意殺人的”罪狀所直接描述的用刀把人殺死或者用槍把人打死的事實(shí)，兩者比較，事實(shí)上存在重大差別，但是價(jià)值上完全相等。因此，以價(jià)值相等為媒介，前述用毒藥把人毒死等一系列生活事實(shí)，都屬于刑法第二百三十二條“故意殺人的”行為，因而都成立故意殺人罪。可見，承認(rèn)法條自身的價(jià)值屬性后，就賦予了法條與時(shí)俱進(jìn)的屬性。不管時(shí)代如何進(jìn)步，技術(shù)如何發(fā)展，無論采取什么高科技手段故意把人弄死，都屬于刑法第二百三十二條“故意殺人的”行為，都成立故意殺人罪。成文法是如此，判例法也是如此。成文法與判例法最大的不同，就是成文法突出了價(jià)值的明確性，判例法突出了事實(shí)的明確性，都是法律的明確性，實(shí)質(zhì)上完全相同。事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，共同決定了法條自身的明確性。法條的明確性，實(shí)際就是法條唯一的立法原意。立法原意乃客觀事實(shí)，所謂“活人永遠(yuǎn)生活在死人統(tǒng)治之下”的觀點(diǎn)，自然是荒腔走板了。
形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一，代表法條的適用原則，也就是法制原則。形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一，意味形式與實(shí)質(zhì)不可分離，要么都符合，要么都不符合。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。既不存在形式符合，實(shí)質(zhì)不符合的情形，也不存在實(shí)質(zhì)符合，形式不符合的情形。長期以來，為了探索一條不折不扣貫徹罪刑法定原則的有效途徑，人們所付出的時(shí)間與精力，不計(jì)其數(shù)，始終未能找到。然而，當(dāng)我們認(rèn)識(shí)了法條自身五大統(tǒng)一的屬性之后，所謂的世紀(jì)難題——如何區(qū)分?jǐn)U大解釋與類推解釋——就迎刃而解了。如果生活行為的形式與實(shí)質(zhì)，與法條行為的形式與實(shí)質(zhì)都相同，該法條行為就可以解釋成為該生活行為，這就是擴(kuò)大解釋；如果生活行為的形式與實(shí)質(zhì)，與法條行為的形式與實(shí)質(zhì)都不相同，該法條行為就不能夠解釋成為該生活行為，否則就是類推解釋。舉兩個(gè)例子，刑法第一百一十六條中的汽車與大型拖拉機(jī)，刑法第二百七十五條中的故意毀壞財(cái)物與放飛籠中鳥、將價(jià)值連城的鉆戒扔入大海。汽車與大型拖拉機(jī)，前者在刑法第一百一十六條中特指從事旅客運(yùn)輸?shù)拇笮凸步煌üぞ�，而大型拖拉機(jī)是禁止載客營運(yùn)的農(nóng)用機(jī)械，兩者的形式與實(shí)質(zhì)，完全不同，故將“汽車”解釋成為“大型拖拉機(jī)”，屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則。故意毀壞財(cái)物與放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海，前者系指毀滅財(cái)物或者損壞財(cái)物，造成社會(huì)財(cái)富總量的減少，后者放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海，只是名貴鳥回到了自然界，鉆戒沉入了海底，仍然屬于社會(huì)總量財(cái)富的一部分，并沒有造成社會(huì)總量財(cái)富的減少。這種行為既談不上毀滅了財(cái)物，也談不上損壞了財(cái)物，故將“故意毀壞財(cái)物”解釋成為“放飛籠中鳥”、“將鉆戒扔入大海”，同樣屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則。因此，所謂的擴(kuò)大解釋，是指形式與實(shí)質(zhì)都相同的解釋，或者兩者價(jià)值相等的解釋；所謂的類推解釋，是指形式與實(shí)質(zhì)都不相同的解釋，或者兩者價(jià)值不相等的解釋。
原則與例外有機(jī)統(tǒng)一。有原則，就有例外。法條也一樣，沒有哪個(gè)法條是放之四海而皆準(zhǔn)的。這就意味著，法條的適用是有邊界的。此處的原則，是指主客觀方面符合法條，原則上成立犯罪；此處的例外，是指特殊情形下，例外地不成立犯罪。所謂特殊情形下，就是行為人實(shí)施危害行為時(shí)，存在某種特殊附隨因素，例如正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，緊急避險(xiǎn)中的緊急險(xiǎn)情，職務(wù)行為中的職責(zé)，被害人承諾，親親相隱，安樂死中的被害人承諾，癖馬案中期待可能性，非法制造爆炸物開山修路，擺氣球攤而持有氣槍，為歷史文化遺產(chǎn)傳承制造古火煙花等等，要么行為人不得不實(shí)施某種危害行為，要么行為人因歷史傳統(tǒng)沒有違法性認(rèn)識(shí)，實(shí)施了某種“危害行為”。形式上，這些行為似乎成立犯罪，實(shí)質(zhì)上，這些行為要么雖有損害，卻保護(hù)了更優(yōu)更多的法益，總體上對社會(huì)有益，要么對社會(huì)有益而沒有造成任何實(shí)際損害，得到公眾理解。因此，這種特殊情形下的危害行為，既是刑法總則第十三條中的但書情形，也是刑法分則法條的例外情形。原則的例外情形，是原則不能適用的情形。實(shí)際上，原則的形式與實(shí)質(zhì)，例外的形式與實(shí)質(zhì)，兩者比較，完全不同。例如，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，故意犯罪殺人。必須要強(qiáng)調(diào)的是，例外情形，自立法時(shí)起，就是被排除在原則適用范圍之外的。例如安樂死，立法確立故意殺人罪時(shí)，人大代表就是將安樂死排除在故意殺人罪適用范圍之外的，這不需要特殊理由。原因很簡單，假如只有安樂死這種故意殺人行為，因其缺乏成立犯罪所要求的社會(huì)危害性，能得到社會(huì)公眾理解，人大代表根本就不會(huì)通過故意殺人罪的立法。因此，所謂“惡法亦法”的觀點(diǎn)，實(shí)際上是個(gè)徹頭徹尾的偽命題。我國刑法總則第十三條犯罪概念中的本文代表原則，但書代表例外。這種表述方式符合客觀實(shí)際，堪稱精妙絕倫的立法例，體現(xiàn)了我國刑法學(xué)前輩們的遠(yuǎn)見卓識(shí)。我國德日派學(xué)者中竟然有人爭鳴“但書不靠譜”，實(shí)在是有眼不識(shí)泰山。另外，原則與例外有機(jī)統(tǒng)一，排斥了特殊個(gè)案，例如女性強(qiáng)奸男性，成立刑法漏洞的可能性。沒有原則，就沒有例外。沒有普遍性，就沒有特殊性。因此，女性強(qiáng)奸男性這種特殊案例，萬一發(fā)生了，確定不成立強(qiáng)奸罪。當(dāng)然，如果符合其他犯罪構(gòu)成，仍可定罪處罰，例如非法拘禁。
原則與例外有機(jī)統(tǒng)一，意味著犯罪論體系必須遵守原則——例外的邏輯架構(gòu)。對照四要件，我們發(fā)現(xiàn)，四要件存在兩大缺陷：一是主觀方面與客觀方面在排序中，中間隔了犯罪主體，形式上仍然是分離的；二是不能將附隨因素（責(zé)任能力欠缺除外）納入體系中考慮。第一個(gè)缺陷，代表四要件仍有虛擬性，也就是不完全符合實(shí)際。內(nèi)容上實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一，形式上仍然未能實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一；第二個(gè)缺陷，代表四要件不能在體系中處理例外情形，例如正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)等。對照三階層，我們也有發(fā)現(xiàn)，最大的缺陷就是三個(gè)階層——該當(dāng)性，違法性，有責(zé)性——都是虛擬的。也就是現(xiàn)實(shí)中根本沒有該當(dāng)性能夠?qū)?yīng)的實(shí)體，沒有違法性能夠?qū)?yīng)的實(shí)體，沒有有責(zé)性能夠?qū)?yīng)的實(shí)體。以虛擬實(shí)體作為研究對象，人人都可以著書立說，必然產(chǎn)生虛擬的理論。虛擬的理論，因缺乏實(shí)踐檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)，是無法檢驗(yàn)的。因此，多種虛擬理論并存，自然是順理成章的。例如，違法性理論，有行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論。虛擬理論必然產(chǎn)生爭議，具體表現(xiàn)為德日刑法理論中的學(xué)派之爭。從該當(dāng)性，到違法性，再到有責(zé)性，這一條龍的虛擬理論產(chǎn)生多種組合，也就是持不同理論立場的人。這些人像打了雞血一樣，著書如海，撰文成林，使人對德日刑法理論產(chǎn)生“博大精深”的錯(cuò)覺。其實(shí)，這些虛擬的理論，無一例外，都是以偏概全的。因此，那些持不同理論立場的人，跟瞎子摸象寓言故事中的瞎子們一模一樣，眾說紛紜，固執(zhí)己見。這就是德日刑法理論中學(xué)派之爭的實(shí)質(zhì)。我國德日派刑法學(xué)者有人宣揚(yáng)三階層，有人提倡二階層，爭執(zhí)不下。此乃德日刑法理論虛擬性帶來的必然結(jié)果，誰也不服誰。
虛擬性是三階層的致命缺陷，為什么沒有被拋棄呢？筆者認(rèn)為，原因就在于三階層的實(shí)用性。三階層把定罪需要考慮的要素，全部被納入到了體系中，隱含了原則——例外的邏輯架構(gòu)，具有實(shí)用性。持不同理論立場的人，都可以通過三階層獲得自己想要的定性結(jié)論。這個(gè)實(shí)用性掩蓋了虛擬性，使得刑法學(xué)者對三階層具有“科學(xué)性”深信不疑，以訛傳訛。在五大統(tǒng)一的指導(dǎo)下，三階層或四要件的缺陷，都是可以修正的。更重要的是，修正后的三階層與修正后的四要件除了名稱稍有不同外，實(shí)質(zhì)內(nèi)容完全相同，兩者實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。不僅三階層與四要件統(tǒng)一了，而且與英美雙層次相互對接，互聯(lián)互通，世界三大犯罪論體系最終實(shí)現(xiàn)大統(tǒng)一。
裁判規(guī)范與行為規(guī)范有機(jī)統(tǒng)一，代表功能原則。這個(gè)有機(jī)統(tǒng)一比較簡單，一目了然。強(qiáng)調(diào)裁判規(guī)范與行為規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一，是針對德日刑法理論強(qiáng)調(diào)裁判規(guī)范優(yōu)先而言的。實(shí)際上，裁判規(guī)范優(yōu)先是個(gè)假命題。有了上述四大有機(jī)統(tǒng)一，第五大有機(jī)統(tǒng)一是順理成章的。
對照五大統(tǒng)一，傳統(tǒng)四要件的缺陷顯露無遺，為了將附隨因素納入體系中進(jìn)行考慮，需要對客體要件增加量的規(guī)定性，還要削減主體要件的內(nèi)容。犯罪主體除了責(zé)任能力外，其余的內(nèi)容全部歸屬于客觀要件中去。詳細(xì)的修改過程，請參考筆者的《論德日刑法理論的虛擬性》一文，這里不再贅述。修正后的四要件：
第一步原則性階層：構(gòu)成要件的客觀方面與主觀方面，強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一
第二步例外階層：犯罪客體（附隨因素正能量+第一步負(fù)能量）與犯罪主體（責(zé)任能力）
四要件修正后，分成兩步：第一步，主客觀相統(tǒng)一，代表原則；第二步，將附隨因素納入體系中，代表例外。修正后的四要件這種布局，與實(shí)務(wù)操作過程完美吻合。
首先考察修正后的四要件。百分之九十九以上的案件（大部分為普通案件），是不存在有附隨因素（含責(zé)任能力欠缺）的。因此，四要件只需要考慮第一步就夠了，第二步默認(rèn)成立，不用過多考慮。只要生活行為的價(jià)值與法條行為的價(jià)值相等，生活行為就以該法條定性，屬于原則上成立犯罪的情形。所謂價(jià)值相等，是指生活行為的主客觀方面，與法條行為的主客觀方面相同。實(shí)務(wù)中閱卷辦案就是這樣操作的，案卷閱完，定性隨即確定。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里的行為，無論是生活行為，還是法條行為，都是行為整體，都是主客觀相統(tǒng)一的。這里的價(jià)值判斷，是行為整體之間的價(jià)值判斷。現(xiàn)實(shí)中有極少數(shù)的案件存在有特殊附隨因素，直接影響危害行為是否成立犯罪。如果附隨因素帶來的正能量足夠大或者責(zé)任能力欠缺，那么客體要件或者主體要件就不能成立，屬于原則的例外情形，也就是不成立犯罪的情形。顯而易見，修正后的四要件，將我國傳統(tǒng)的視法條為行為整體的刑法方化與西方刑法文化血統(tǒng)的四要件完美地融合起來了。
再看傳統(tǒng)的三階層體系。無論是三階層，還是二階層，內(nèi)核都是主客觀分離，是主客觀分離的部分判斷，而不是整體判斷。換言之，客觀方面判斷該當(dāng)性與違法性，或者判斷不法，主觀方面判斷是否有責(zé)�？陀^方面的判斷，是剔除主觀內(nèi)容的，主觀方面的判斷，是與客觀方面不相干的。問題是，這種判斷模式不具備可操作性�，F(xiàn)實(shí)中只存在主客觀相統(tǒng)一的行為整體，單獨(dú)的客觀方面，單獨(dú)的主觀方面，并不存在，案卷中是根本找不到的。因此，三階層中的三個(gè)階層，二階層中的二個(gè)階層，都不是現(xiàn)實(shí)實(shí)體，而是虛擬實(shí)體。按理說，虛擬實(shí)體是無法判斷的。然而，事實(shí)并非如此。三階層中該當(dāng)性的判斷，二階層中不法的判斷，司法人員實(shí)際是把主客觀相統(tǒng)一的生活行為，與主客觀相統(tǒng)一的法條行為，兩者進(jìn)行比較得出該當(dāng)與否、不法與否結(jié)論的。這就是說，三階層或者二階層這兩個(gè)理論模型，實(shí)務(wù)中被司法人員自然修正了。實(shí)際上，只要該當(dāng)性符合了，在一般情形下（對應(yīng)普通案件），違法性與有責(zé)性就會(huì)符合。換言之，該當(dāng)性的判斷，同時(shí)也是違法性與有責(zé)性的判斷。違法性判斷和有責(zé)性判斷，實(shí)際上是虛置的。只有在特殊情形下，違法性判斷和有責(zé)性判斷，才有實(shí)際意義。所謂的特殊情形，就是行為人實(shí)施危害行為時(shí)，具有特殊附隨因素，直接影響到危害行為是否成立犯罪的情形。如果特殊附隨因素影響足夠大，就屬于原則（成立犯罪）的例外情形，也就是不成立犯罪。從違法性與有責(zé)性這兩個(gè)階層的實(shí)際功能看，就是要將該當(dāng)性階層所對應(yīng)的原則（成立犯罪）之例外情形，通過違法性與有責(zé)性兩個(gè)階層排除犯罪性。
修正后的四要件與三階層（含二階層）比較，傳統(tǒng)三階層的實(shí)際運(yùn)行，與修正后的四要件是大同小異的，差別并不大。如果比較筆者修正后的三階層的實(shí)際運(yùn)行，那么與修正后的四要件幾乎就是一模一樣。
法律解釋就是價(jià)值衡量。法律解釋，從一個(gè)事實(shí)解釋出另一個(gè)事實(shí)。之所以從大前提解釋出小前提，原因就在于大前提的法條事實(shí)，是高層次的價(jià)值事實(shí)，既具有事實(shí)性，又具有價(jià)值性，價(jià)值性相對突出，而小前提的案件事實(shí)，是低層次的客觀事實(shí)，同樣具有事實(shí)性和價(jià)值性，事實(shí)性相對突出，大前提因其價(jià)值屬性而涵蓋了所有與之價(jià)值相等的小前提，大前提根據(jù)價(jià)值媒介能夠解釋出價(jià)值相等的小前提。假如法律規(guī)范只有事實(shí)屬性，法律解釋根本就無法實(shí)現(xiàn)。舉個(gè)例子，把人毒死，把人燒死，都是相同層面的客觀事實(shí)，既不能將“把人毒死”解釋成“把人燒死”，也不能將“把人燒死”解釋成“把人毒死”。所以法律解釋，形式上是大前提解釋出小前提，實(shí)質(zhì)上是價(jià)值衡量的結(jié)果——大前提與小前提兩者價(jià)值相等。
主客觀統(tǒng)一代表行為整體，法律解釋就是價(jià)值衡量。修正后的四要件犯罪論體系，使得我國歷史傳承的本土刑法文化——視法條為行為整體，與外來大陸法系的刑法文化完美結(jié)合。修正后的四要件，不僅超越了德日三階層體系，而且超越了蘇俄的四要件體系。在刑法解釋上，區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋的世紀(jì)難題迎刃而解，在犯罪論體系上，世界三大犯罪論體系有望實(shí)現(xiàn)大統(tǒng)一。五大統(tǒng)一，是我國刑法理論實(shí)現(xiàn)彎道超車的希望，將引領(lǐng)世界刑法理論走向簡便化。修正后的四要件具有壓倒性優(yōu)勢，三階層或者二階層根本無力抗衡。
法律解釋與價(jià)值衡量之優(yōu)劣。西方傳統(tǒng)理論，法律需要解釋，得出結(jié)論需要三段論。誠如前述，法律解釋的實(shí)質(zhì)，就是價(jià)值衡量。因此，刑法解釋與結(jié)論之間，增加了三段論式的形式判斷，價(jià)值間接衡量，屬于間接定罪。我國四要件修正后，生活行為與法條行為之間，舍去三段論，價(jià)值直接衡量，屬于直接定罪。顯然，直接定罪比間接定罪簡單。尤其是針對百分之九十以上的普通案件，修正后的四要件以價(jià)值衡量為媒介，將生活行為與法條行為都視為行為整體，如果生活行為與法條行為兩者價(jià)值相等，生活行為直接就按法條行為定性。這就是直接定性法。直接定性法與司法辦案完美吻合，真正實(shí)現(xiàn)案卷閱完，定性結(jié)論隨即確定。然而，三階層的犯罪論體系，在司法實(shí)踐中究竟有沒有實(shí)際功效，一直就是法學(xué)家們經(jīng)常爭論的一個(gè)問題。主要原因就在于三階層的實(shí)際運(yùn)行，絕大多數(shù)情況下，實(shí)際考察的對象，是主客觀統(tǒng)一的行為整體，是行為整體的該當(dāng)性判斷，不是三階層虛擬的該當(dāng)性判斷、虛擬的違法性判斷、虛擬的有責(zé)性判斷。在實(shí)務(wù)中，司法人員根本不會(huì)也不可能按照三階層的理論預(yù)設(shè)去考慮該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的問題。所以，西方傳統(tǒng)的法律解釋，傳統(tǒng)的三段論，傳統(tǒng)的三階層，其實(shí)是放棄價(jià)值直接衡量這條直線不走，選擇價(jià)值間接衡量這條曲線繞彎子，故弄玄虛，把簡單的事情復(fù)雜化。孰優(yōu)孰劣，不言而喻。
兩種思維模式優(yōu)劣的實(shí)務(wù)對比。以快播案、趙春華案及一個(gè)德國案件為例。快播案代表案件事實(shí)不清的情形，趙春華案代表原則之例外情形。中國傳統(tǒng)的刑法文化是視法條為行為整體的判斷，直接定性法將其融入修正后的四要件中。直接定性法強(qiáng)調(diào)整體判斷，具體就是強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)清楚，案件事實(shí)的歸納與認(rèn)定，與構(gòu)成要件無關(guān)。西方的三階層或者二階層，強(qiáng)調(diào)主客觀分離的部分判斷，主張客觀違法性與主觀有責(zé)性，對罪狀作碎片化理解，案件事實(shí)的認(rèn)定受構(gòu)成要件的制約。快播案在偵查階段就存在致命缺陷，案件事實(shí)沒有完全偵查清楚，也就是快播公司服務(wù)器與用戶快播播放器之間的關(guān)系，沒有弄明白。淫穢視頻是號(hào)稱站長的網(wǎng)友上傳的。然而，當(dāng)其他快播用戶點(diǎn)播站長上傳的淫穢視頻時(shí)，快播服務(wù)器需要把該淫穢視頻文件傳輸?shù)接脩綦娔X或手機(jī)終端上，然后通過安裝在用戶電腦或者手機(jī)終端的快播播放器播放出來。顯然，快播服務(wù)器實(shí)施了將淫穢視頻文件傳播到用戶電腦或者手機(jī)終端的行為，該行為屬于傳播行為，勿庸置疑。另外，快播牟利模式，主要不是是通過廣告，而是給用戶傳播視頻文件時(shí)，必然產(chǎn)生數(shù)據(jù)流量，用戶點(diǎn)播視頻文件次數(shù)越多，產(chǎn)生的數(shù)據(jù)流量越多。快播向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的數(shù)據(jù)流量越大，快播收入就越高，快播的收入主要是分享上網(wǎng)用戶支付給網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的網(wǎng)絡(luò)使用費(fèi)，也就是上網(wǎng)用戶向網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商交納的寬帶費(fèi)。直接定性法強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)清楚，案件事實(shí)的認(rèn)定，不受構(gòu)成要件的影響，是純客觀的過程。只要案件事實(shí)清楚，罪與非罪，此罪與彼罪，結(jié)論必然唯一。定性必須在事實(shí)層面上解決，絕不允許通過法理論證解決定性。再看快播案，由于事實(shí)不清，被辯方抓住辮子，控方非常被動(dòng)，進(jìn)退失據(jù)。本案采用直接定性法，定性必須在事實(shí)層面上解決，注意力集中在案件事實(shí)上，就會(huì)檢討案件事實(shí)不清楚的部分。因現(xiàn)有案件事實(shí)既不能確定有罪，也不能確定無罪，就必須補(bǔ)充偵查。這是直接定性法獨(dú)有的特征。查明案件事實(shí)后，定性五百字都不要，就清清楚楚了。本案采用所謂的三階層教義學(xué)分析法，這種方法對構(gòu)成要件作碎片化理解，在部分案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，對構(gòu)成要件重新解讀，通過法理論證的方式確定案件性質(zhì)。我國有德日派刑法學(xué)者陳興良、周光權(quán)、李翔等人采取這種方法都發(fā)表了二萬字以上的長篇論文，得出了傳播行為以不作為的方式實(shí)現(xiàn)的結(jié)論。這種違背傳播用語常識(shí)的結(jié)論，違背客觀事實(shí)，不可能使人信服。這種法理論證的文章再長，都是沒有價(jià)值的，浪費(fèi)期刊的版面，浪費(fèi)讀者的精力。與快播案類似的，還有許霆案，何鵬案等。
趙春華非法持有槍支案。眾所周知，有原則，就有例外。例外是客觀存在。例外是客觀存在，本身就是例外情形不成立犯罪的充足理由。除了沒有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性之外，認(rèn)定例外不需要什么特別理由。趙春華非法持有槍支案，老人家不認(rèn)為是犯罪，社會(huì)公眾也不認(rèn)為是犯罪，甚至認(rèn)為擺氣球攤為公眾提供娛樂活動(dòng)，有益無害。因此，趙春華非法持有槍支案不具有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性，也就是在修正后的四要件中，犯罪客體不符合成立犯罪的規(guī)格，故趙春華的行為，直接適用刑法第一百二十八條第一款及刑法第十三條但書出罪，干脆利索。該案有罪判決是典型的客觀歸罪，司法人員機(jī)械地、想當(dāng)然地認(rèn)為趙春華非法持有槍支的行為，具有現(xiàn)實(shí)的危害公共安全的危險(xiǎn)性。實(shí)際上，全國許多地方都有擺氣球攤的，許多平民百姓都參與過此類游戲，擺氣球攤的攤主持有氣槍危害了公共安全的事件，全國都聞所未聞�？梢�，認(rèn)定趙春華的行為，具有現(xiàn)實(shí)的危害公共安全的危險(xiǎn)性，沒有客觀事實(shí)依據(jù)，純粹是司法人員主觀臆測的。我國德日派刑法學(xué)者陳興良教授等人就該案發(fā)表了長篇論文，依照刑法教義學(xué)將罪狀作碎片化理解，因趙春華非法、持有，都是客觀事實(shí)，無從著手，唯有“槍支”有文章可作，于是槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就成為了主要的著力點(diǎn)。該案公開后，輿論一邊倒地指責(zé)槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這種碎片化的理解，完全是隔鞋搔癢，抓不住要害。另外，陳興良教授在論文中認(rèn)為“入罪需要法律根據(jù)，出罪并不需要法律根據(jù)。這就是依法入罪，以理出罪�！薄摆w春華認(rèn)定有罪完全符合當(dāng)前司法邏輯，但卻明顯違背常識(shí)�！边@種有悖司法常識(shí)的觀點(diǎn)，出自陳興良教授的手筆，不可思議。其實(shí)，這種匪夷所思的觀點(diǎn)，正是德日刑法教義學(xué)在我國水土不服的典型癥狀。除了趙春華非法持有槍支案，還有安樂死，開山修路炸石自制爆炸物案，非遺傳人楊風(fēng)申制作古火煙花案等，都屬于此種情形。
再舉個(gè)德國聯(lián)邦最高法院1968年判決的案例。“案情是這樣的：罪犯拎著受害者，將其頭部撞到墻上。這樣的行為屬于危險(xiǎn)性人身傷害嗎？口語慣用語不會(huì)將墻壁視為武器。是否可以將墻壁視為危險(xiǎn)性工具？聯(lián)邦最高法院否決了這個(gè)可能并解釋道：將一面結(jié)實(shí)的墻壁、自然土壤或者一塊巖石視為工具，這有悖口語習(xí)慣。如果將其解釋為工具，將被告行為認(rèn)定危險(xiǎn)傷害罪而處以更嚴(yán)厲刑罰，可能更符合設(shè)立嚴(yán)厲刑罰的目的，但是這并不能成為偏離字面含義進(jìn)行解釋的理由。否則就構(gòu)成類推適用�！保ㄕ浴吨械滦谭▽W(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋》第36頁）可見，在德國，法條不是被視為行為整體來理解的，而是視為字詞句，作碎片化理解的。字詞句的理解，因人而異，容易爭議。相反，修正后的四要件則完全不同，將法條視為行為整體。由于該案的傷害行為，與使用危險(xiǎn)性工具傷害他人具有同等的價(jià)值，自然成立危險(xiǎn)傷害罪。結(jié)論唯一，令人信服。
總之，西方的行為碎片化思維模式，遠(yuǎn)不如中方的以價(jià)值衡量為核心的行為整體思維模式，前者復(fù)雜而故弄玄虛，后者簡單而直截了當(dāng)。另外，關(guān)于共同犯罪論，也是直接從個(gè)人犯罪論中推演出來：第一步將所有人的行為，視為一個(gè)擬制人的行為，確定是否成立犯罪；第一步能夠成立犯罪，則繼續(xù)考慮第二步，以具有共同故意判斷是否成立共同犯罪；第二步能夠成立共同犯罪，則考慮第三步，確定主從犯。詳情請參閱筆者的《刑法適用的核心要義》一文。筆者的這種共同犯罪論，比起德日階層體系中的共同犯罪論同樣簡便許多許多。所以說，三階層（含二階層）不過是昨日英雄，今已成為學(xué)渣，修正后的四要件才是學(xué)霸，真正的王者。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
