[ 肖佑良 ]——(2018-1-5) / 已閱7900次
評《對話：刑法階層理論的中國司法前景》
車浩：主題就是圍繞階層理論體系展開，討論階層理論在中國的司法前景。
周光權：運用四要件理論處理99%的案件都沒問題，但剩下的1%可能會有疑問。有人說四要件理論就是一套體系，但四要件里有四個要件，哪個在前、哪個在后，有時候就很關鍵，能夠決定這個案件能不能翻盤。（摘要）
點評：周光權教授認為，四要件對剩下1%的案件處理可能會有疑問。還好，他使用了可能二字，還留有了余地。實際上，四要件理論的確有缺陷。不過，四要件的缺陷是可以修正的。修正后的四要件，完全可以輕而易舉地應對這個1%的案件，而且理論體系仍然簡便易懂。至于四要件，那個在前，那個在后，有時候很關鍵，決定案件能不能翻盤的觀點。筆者查閱了我國德日派學者用于證明此觀點的幾個案例，實際都是出現了誤判。四要件是定罪的思維方法，順序不同，就能夠改變案件性質，簡直不可思議。除非出現錯誤，否則絕無可能。
從我國德日派刑法學者的著作中看得出來，這些學者幾乎沒有什么實務經驗。當然，這些德日派刑法學者絕不會承認！在他們看來，到司法機關掛職，參與討論案件，參與審委會、檢委會研究案件，就是實務經驗。其實，實務經驗最重要的是閱卷。參與討論案件，參與審委會、檢委會研究案件，也是實務的一部分，卻是次要的一部分。可以說，參與討論案件、參與檢委會審委會是芝麻，閱卷辦案才是西瓜，掛職不閱卷辦案就是撿了芝麻，丟了西瓜，意義不大。只有閱卷辦案，才能感知到現實中只存在有主客觀統一的行為實體，不存在德日三階層體系中該當性實體、違法性實體、有責性實體，或者二階層體系中的不法實體與有責實體。德日的階層體系中所謂實體——該當性，違法性，有責性或者不法與有責——都是建立在主客觀分離的基礎上的，都是虛擬的實體。例如，強奸案件中，沒有主觀故意的客觀強奸行為，脫離客觀行為的主觀故意，都是找不到的，案卷中能夠找到的都是主客觀統一的行為整體。通過閱卷辦案，學者們才會深切地感知到三階層或者二階層的理論模型，在實務辦案中根本無法操作，三階層或者二階層的實際運行，仍然是主客觀統一的整體判斷，而不是主客觀分離的階層判斷。更重要的是，主客觀相統一的該當性判斷之后，違法性與有責性的判斷，都只具有例外意義。
有原則，就有例外。這是犯罪論體系的鐵律。我國德日派刑法學者通常不屑于閱卷辦理普通案件，后果就是思考犯罪論體系時，沒有把注意力集中在普通案件上，而是集中在疑難案件上（例外情形上），從而使得犯罪論體系的構建，出現偏差。三階層或者二階層就是這樣來的。德日刑法學者及我國德日派刑法學者，忽視了實務中占絕大多數的普通案件，都是整體判斷得出結論的，而不是按照階層判斷定罪的。也就是說，三階層或者二階層，絕大多數時候根本就用不上。這種事實只有閱卷辦案才能深刻體會。
周光權：第一，必須采用階層理論，包括以下三層意思：
一是在處理案件時，要把做錯事情和被告人是否值得譴責清楚地分開。這一點只有階層體系能夠做到，四要件理論做不到。
二是只有采用階層理論，才能在司法判決中的充分說理。實踐中很多案子的判決書寫得很簡單。
三是階層理論有助于防止錯案。
第二，我們需要哪一種階層理論？階層理論在國外有數十種，要把國外的理論的來龍去脈搞清楚要花很多時間，這里不詳細講，我大概講一下究竟應當采用三階層還是兩階層。三階層是流傳最廣的；兩階層是區分違法和責任的理論。三階層與兩階層沒有太大差別，從教義學上看，差別在于解決假想防衛時的說理不同。我個人傾向于三階層，理由在于：
其一，構成要件該當性符合中國的傳統理念。
其二，三階層稍微抽象化一些。
其三，三階層區分了構成要件該當性和違法性。
第三，實踐中怎么運用階層理論的問題。（以上為摘要）
點評：從周光權教授所闡述的理由，所舉出的案例及得出的結論來看，筆者認為，周光權教授這個發言，有誤導他人的嫌疑。應用修正后的四要件，解決周光權教授所例舉的案例，易如反掌。例如母親指使13歲的兒子把鄰居家的價值2萬元的財物砸毀了。應用修正后的四要件共同犯罪理論，第一步，把母親及兒子視為一個擬制人，實施了砸毀他人財物的行為，主客觀相統一，成立故意毀壞財物罪，成立共同犯罪行為。第二步，共同犯罪行為是否成立共同犯罪。僅有母親成立犯罪，兒子不成立犯罪，故不成立共同犯罪，母親按故意毀壞財物罪論處。四要件不僅能夠處理好這個1%案件，而且要比階層體系簡便N倍。
周光權教授承認，階層理論在國外有數十種，要搞清楚要花費許多時間。但是，包括周光權教授在內的我國德日派刑法學者，始終沒有搞清楚，德日階層理論為什么會有這么多？原因就在于階層理論中的三個階層都是虛擬的。德日階層體系是建立在虛擬實體基礎之上的。由于是虛擬實體，不同的人看問題的角度不同，對應虛擬實體的理論必然不同。例如，違法性理論，有行為無價值論，有結果無價值論，在行為無價值論中，又有以行為無價值為基準的二元不法論與以結果無價值為基準的二元不法論之爭。這些虛擬的理論，共同的特點都是以偏概全的，都是無法實踐檢驗的，跟瞎子摸象寓言故事中的瞎子們一樣，誰也不服誰，結果多種以偏概全的虛擬理論共存。由于三個階層都是虛擬的，每個階層至少能夠產生兩種以上的理論，于是從該當性，到違法性，再到有責性，這一條龍的虛擬實體，就會產生多種不同虛擬理論的組合，也就是持不同理論立場的人。這些持不同理論立場的人，都建立了自己的犯罪論體系，這就是階層理論在國外有數十種之多的原因。
虛擬性是三階層的致命缺陷，為什么沒有被淘汰？原因就是三階層具有實用性。貝林在設計三階層時，把定性應當考慮的因素，都納入到了三階層體系中。因此，無論什么案例，無論持何種理論立場的人，都可以應用三階層得出基本符合實際的答案。為什么會這樣呢？原因就在于，刑法規范具有五大統一的屬性，也就是主觀與客觀、事實與價值、形式與實質，原則與例外，裁判規范與行為規范有機統一。德日階層理論是把主觀與客觀分開，把事實與價值分開，把形式與實質分開，把原則與例外分開，把裁判規范與行為規范分開，問題是這些被分開的對象，在通常情形下（對應絕大多數的普通案件）是統一的，例如形式與實質本身是有機統一的，形式符合，實質也符合，形式不符合，實質也不符合。所以，階層體系中即使將五大有機統一都被分割開來分別判斷，例如，先形式，后實質，先客觀，后主觀，先事實，后價值，先原則，后例外等，也能夠得出與四要件一次性的整體判斷相同的結論（極少數情形除外）。這就是為什么四要件與三階層對案件的處理結果差別不大的原因之所在。事實上，四要件就是特拉伊寧從三階層改進而來的，兩者可謂同根同源。四要件與三階層兩種理論體系，按照德日派刑法學者的估計，處理案件能夠實現99%的相同，這就意味著，這兩種理論體系一定是相同的。當我們對四要件及三階層不符合實際的地方進行修改后（請參與筆者的其他文章），結果發現兩者除了名稱稍有不同外，實質內容完全一樣！
陳興良：我圍繞犯罪論體系的位階關系做一個闡述。
第一，如何從理論上揭示三階層的方法論？我認為階層背后指的是位階，位階是邏輯學概念，兩個事物之間存在不同的關系，其中有一種關系叫位階關系。位階關系的特點是，前一個事物的存在不以后一個事物的存在為前提，但后一個事物的存在則以前一個事物的存在為前提，沒有前一個事物就沒有后一個事物，這種關系是位階關系。
第二，三階層與四要件之間到底有什么區別。關于三階層和四要件，剛才光權教授提到了，事實上對于99%的案件來說四要件理論的判斷是對的，有疑問的可能只是1%的案件。我比較贊同這個說法。為什么會出現這個問題？因為我們依據法律規定來定罪，而不是根據三階層或者四要件來定罪。而事實上，99%的案件沒有三階層理論、沒有四要件理論，定罪也不會出現錯誤，也就是說，99%的案件不需要這些理論。其實，犯罪構成理論從產生到現在也不過100年，而四要件理論也不過只有50年。過去好幾千年人類從來沒有三階層或者四要件理論，照樣完成了定罪活動。實際上，真正需要用理論來指導的恰恰就是這1%的疑難案件，四要件理論如果解釋不了這1%的疑難案件，那這個理論就一點用都沒有，這1%的疑難案件才是真正檢各種犯罪論體系的試金石。
不管是三階層還是四要件理論，根據這種理論邏輯得出一個定罪結論，以此指導定罪活動，這是犯罪論體系的定罪指導功能。這是過去我的觀點，現在看來這個問題還是值得進一步思考的：犯罪論體系究竟是指導定罪還是檢驗定罪結論的工具？其實，在大部分情況下，定罪可能憑經驗，未必就嚴格按照三階層或者四要件理論，但三階層或者四要件理論主要起到一個檢驗作用。簡單案件不需要檢驗，特別復雜的案件才需要檢驗，采用三階層或者四要件理論進行檢驗，尤其要能夠說明定罪的法理根據和邏輯根據。也就是說，過去的四要件理論過于簡單，很多復雜的理論問題難以進行有效論述，而三階層理論相對來說比較復雜，里面包含邏輯關系、價值關系，更容易進行有效說理。從某種意義上來說，犯罪論體系是用來說理、檢驗的。
第三，三階層和四要件的差別在哪里。剛才光權教授提到，我覺得兩者之間的差別并不在于論證有罪，而在于出罪。四要件理論更容易入罪，三階層理論更容易出罪，三階層理論為辯護提供了出罪的空間。
最后，為什么要采用刑法階層理論？我認為，運用前景很廣闊，很多情況下之所以出現錯案，很大程度上是沒有運用階層理論處理案件所致。（以上為摘要）
點評：陳興良教授所謂的“前一個事物的存在不以后一個事物的存在為前提，但后一個事物的存在則以前一個事物的存在為前提，沒有前一個事物就沒有后一個事物”的位階關系的觀點，應用于三階層，認為階層的背后是位階，進而得出三階層具有層層遞進的邏輯性。筆者請問陳教授，現實中有該當性、違法性、有責性三個階層所對應的事物么？例如，強奸罪的該當性，沒有主觀故意的客觀強奸行為現實中有存在么？答案是否定的。既然現實中根本不存在有三個階層所對應的實體，那么何談三個階層對應三個“事物”，進而得出三個階層存在位階關系呢？事實上，所謂的位階關系，不過是包括陳教授在內的刑法學者們產生了幻覺。如果三個階層果真是層層遞進，那么二階層還能進入階層體系的理論殿堂么？二階層是該當性與違法性合并的產物，既然能夠合并，說明該當性遞進到違法性，就是子虛烏有的。再者，有誰能解釋清楚該當性與違法性之間的關系么？搞了一百余年，為什么沒有人能夠闡述清楚該當性與違法性的關系呢？道理很簡單，虛擬的階層，本身就不是事物，根本就談不上建立兩者之間的關系，自然談不上建立什么位階關系了。因此，陳興良教授所謂的位階關系，實際是子虛烏有，自欺欺人。
從貝林三階層的結構來看，是把認定犯罪分成三個步驟，這三個步驟是認定犯罪不可分割的組成部分。這三個階層如果拆分開來，就失去意義了。所以，三階層根本不是陳興良教授所闡述的位階關系，而是依存關系。由于三個虛擬階層現實中不存在，三個虛擬階層的判斷，只能紙上談兵，三個階層步步推進，許多人因此產生了層層遞進的幻覺。殊不知，唯有紙上談兵才有這樣的效果，到了實務中閱卷辦案，三階層立即原形畢露，因為案卷中根本就沒有獨立的該當性、獨立的違法性、獨立的有責性，只有主客觀相統一的行為整體，也就是說，所謂層層遞進的邏輯性，到了實務中，根本就是子虛烏有的。
“我們依據法律規定來定罪，而不是根據三階層或者四要件來定罪。而事實上，99%的案件沒有三階層理論、沒有四要件理論，定罪也不會出現錯誤，也就是說，99%的案件不需要這些理論。其實，犯罪構成理論從產生到現在也不過100年，而四要件理論也不過只有50年。過去好幾千年人類從來沒有三階層或者四要件理論，照樣完成了定罪活動。”陳興良教授的這段話，筆者認為是符合實際的。陳興良教授應該意識到，過去幾千年中，我們認定犯罪都是行為整體判斷，而不是分成幾個部分進行部分判斷的。三階層，或者四要件，都是把行為整體判斷分解成為三個部分或者四個部分的判斷。為什么會這樣？原因就在于行為整體判斷，無法實現將例外情形需要排除出犯罪圈。三階層本身就是從整體判斷演繹出來的，該當性階層的設計，應是主客觀統一的行為整體判斷，違法性階層和有責性階層的設計，就是排除例外情形的犯罪性。弄清楚了這個實質，再去審視筆者修正后的四要件，就會進一步理解筆者的《中國傳統刑法理論的王者歸來》一文為什么重新推崇行為整體判斷了。
筆者承認，相比之下，三階層對例外情形的處理，比四要件好得多，這是其優勢。所以，陳教授上述第三點是符合事實的。問題是，與優勢形影相隨的是階層體系的虛擬性，產生一系列的以偏概全的虛擬理論，整個體系變得非常復雜，使人不堪其擾。可以說，三階層取代四要件，自然是得不償失。實際上，三階層與四要件都有缺陷，在五大統一的指導下，修正后的三階層與修正后的四要件，幾乎就是一模一樣的，根本不存在誰取代誰的問題。所以，三階層或者二階層取代四要件之說，實際上就是個偽命題。
如果說沒有修正后的四要件，沒有直接定性法，那么陳興良教授所謂階層理論或許有取代四要件的機會。現在不同了，四要件修正后的壓倒性優勢，敲響了階層理論體系的喪鐘，階層體系難逃窮途末路的命運，再也沒有機會了。雖然故弄玄虛的階層體系，曾經暄囂一時，蒙蔽了許多人，有不少人也跟著瞎嚷嚷。但是，一旦這些人回過神來，階層體系將陷入萬劫不復的境地，階層理論的鼓吹者們背負糊涂之名，恐怕在所難免。因此，奢談什么階層理論應用前景廣闊，無非是自我解嘲，聊以自慰而己。
付立慶：在我看來，階層體系的特征、實質或者主要優勢在于，由于不法和責任的區分，因此存在著違法意義上的犯罪和違法有責意義上犯罪的區分，從而存在不同意義上犯罪的差別。這一點是四要件理論不可能具備的。正是犯罪的多義性，違法意義的犯罪概念被突出，使得階層體系比四要件理論有優勢，使得在1%的案件當中四要件理論捉襟見肘，階層體系得心應手。
為了說明這個問題，我舉個實踐中比較常見的例子。2012年3月5號下午，經同案人謝XX（盜竊的時候已滿15周歲未滿16周）提議本案被告人陸某某跟隨謝某某至某室盜竊，在謝某某安排下，陸某某在外放風，謝某某鉆窗進入該室實施盜竊，共竊得人民幣11萬元。盜竊得手后，未滿16周歲的謝某某分給陸某某人民幣6千元。后謝某某因本次盜竊被公安機關收容教養。已滿15周歲、未滿16周歲的人提起犯意，并且直接入室盜竊，安排未滿16周歲的人放風，贓款11萬元分給放風的人6千元。這一案件中，如果按照四要件理論就會得出這樣的結論：由于實施盜竊的謝某某未滿16周歲，不符合盜竊罪的主體要件因此不構成盜竊罪；而在外望風的陸某某要么也不構成盜竊罪，要么單獨構成盜竊罪（因為兩人不可能構成共同犯罪）。可是如果認為陸某某不構成盜竊罪，客觀上他幫助了行為人實施了嚴重盜竊行為，入室盜竊并且數額巨大，不構成盜竊罪不合適；但如果構成盜竊罪，按照單獨盜竊罪處理，按照四要件理論理解就會出現問題，因為他并沒有盜竊的實行行為，充其量單獨按照盜竊預備行為處理，但顯然實踐當中不會這樣做，可他畢竟沒有盜竊實行行為。這時四要件理論可能借助于所謂的間接實行犯、間接正犯理論。可是，陸某某是被他人提議，由別人安排，僅僅在外面望風，實行者雖未滿16周歲，但確實是整個盜竊的倡議者，且實行者分贓更多，這個案件中難以認定陸某某有控制他人行為，難以認定已滿16周歲的實行者謝某某是被他利用的工具。這樣就會出現處罰的漏洞，勉強按照四要件理論處罰而無法獲得合理說明。
而按照階層體系的話，這樣的案件就很好解決。在階層體系中，實行人謝某某實施了符合盜竊罪的構成要件、并且是違法行為的行為人，因此他的行為是違法意義上的犯罪。違法是連帶的，在外面為他望風的陸某某因為謝某某的行為也就連帶具有違法性，同時責任是個別的，謝某某雖然沒有達到盜竊罪的刑事責任年齡而不處罰，但陸某某的行為因是本人行為具有了可遣責性，因此完全可以按照盜竊罪來處罰。所以，階層體系下關于共同犯罪成立范圍的理解中，這就是典型的限制從屬性說主張得出的結論，就是說實行者實施了符合構成要件且違法的行為，就是違法意義上的犯罪，背后屬于二次責任類型的參與者（教唆者或者幫助者），只要是教唆、幫助了違法意義上的犯罪即符合構成要件，且這種違法犯罪就可以成立相應共犯，這個案件中可以當共犯處理。這時候實行犯雖然因為沒有責任而不處罰，但是卻存在著共犯，這既解決了陸某某的定罪問題，又可以避免按照四要件理論導致量刑過重的問題，將陸某某作為從犯處理，按照刑法第27條規定從輕、減輕處罰，定罪和量刑的問題都可以迎刃而解。（以上為摘要）
點評：付立慶教授寫了一本書，書名叫《犯罪構成理論比較研究與路徑選擇》，在書中的代后記中，作者宣稱這本書是向四要件犯罪論體系宣戰的第三槍。筆者請付教授對照修正后的四要件，仔細核對一下，書中所例舉的那些問題，還存在么？若是不存在了，那么請付立慶教授把槍口轉過來，對準了自己的嘴巴，再開槍不遲。
利用修正后的四要件共同犯罪理論來解決上述案例：第一步，將謝某與陸某的行為視為一個擬制人，根據主客觀相統一，擬制人成立盜竊罪。第二步，兩行為人基于共同盜竊故意實施了盜竊行為，成立共同盜竊行為。在共同盜竊行為中，共同盜竊行為人都要對共同盜竊行為負責，不需要額外的理由。謝某未達到刑事責任年齡不構成盜竊罪，陸某構成盜竊罪，故不成立共同犯罪，全案按盜竊犯罪既遂論處。
應用修正后的四要件共同犯罪理論處理上述案件，根本不需要用到階層體系中的共同犯罪理論的一系列概念，簡單易學。原理很簡單，共同犯罪乃單個犯罪演繹出來的。共同犯罪的成立，首先要以單個的擬制人構成犯罪為前提，然后在實施共同犯罪行為中，至少有兩人成立犯罪，才能成立共同犯罪。比較付立慶教授應用三階層理論處理本案，是不是更加簡便呀？請德日派刑法學者們不要再提這個1%的案件四要件理論捉襟見肘，階層理論得心應手了，實際不是這么回事。
從貝林提出階層概念時起，德日刑法理論開始走向虛擬化。虛擬化的研究對象，必然會產生的以偏概全的理論。由于缺乏實踐檢驗，以偏概全的理論喪失了自我反省的能力，誰也不服誰，多種理論共存是必然結果。更糟糕的是，三階層中的三個階層都是虛擬的，每個虛擬實體至少有兩種以上的理論，結果從該當性，到違法性，再到有責性，就能產生多種不同的理論組合，不同的人選擇不同的理論組合，于是持不同理論立場的人之間就會產生爭議，學派之爭由此而生。學派之爭的實質，就是以偏概全的虛擬理論之爭。眾所周知，真理越辯越明。大家驗證一下學派之爭，再怎么爭，也沒有出現真理越辯越明的效果。為什么？因為德日刑法理論中的學派之爭，根本就不是真理，而是謬誤。德日刑法理論中的學派之爭，容易使人產生“百花齊放，百家爭鳴”的錯覺。這種學派之爭，跟盲人摸象寓言故事中的瞎子們一樣，是從不同的角度針對同一實體事物提出自己的見解之爭。“百花齊放、百家爭鳴”中的百花與百家，是針對不同的實體事物而言的。因此，德日刑法理論中的學派之爭，根本與“百花齊放、百家爭鳴”挨不上邊，而是與盲人摸象故事中的瞎子們一樣，純粹是只見樹木不見森林的吹牛之爭，毫無價值。德日刑法學者陷入虛擬理論的泥潭中無法自拔，我國德日派刑法學者跟著跳入其中，自娛自樂。特別要強調的是，刑法學是一門實踐科學，先有實踐，后有理論。然而，我國德日派刑法學者主張先有理論，后有實踐，企圖顛倒過來，迷信刑法學是發揮想像力的科學。問題是，以發揮想像力為基礎的理論，不是科學，是玄學。大家可以核實驗證，德日刑法理論是不是越來越需要發揮想像力了，也就是虛擬化了。
修正后的四要件，是中國傳統刑法理論王者歸來。誠如陳興良教授所言，犯罪論體系，三階層也就百余年的歷史，四要件更短，只有五、六十年的歷史，之前幾千年，都是行為整體判斷的天下，三階層或者四要件形式上都是否定行為整體判斷的，修正后的四要件，終于又重新回歸到行為整體判斷上，犯罪論體系實現了從肯定到否定，從否定再到肯定的螺旋式上升的發展過程。顯然，修正后的四要件是犯罪論體系發展的必然結果，代表著刑法理論未來前進的方向。再回首，我國學界曾經發生的否定社會危害性理論的大合唱，實際是犯了理論幼稚病的癥狀大爆發。否定社會危害性理論本質上就是否定整體判斷，這些學者天真地認為法益理論（也就是階層理論，部分判斷）比社會危害性理論更為先進。階層理論最大的優勢是重視例外情形，最大的劣勢是理論虛擬化。四要件原本是特拉伊寧教授從三階層改進而來的，大幅降低了刑法理論學習的難度，更重要的是特拉伊寧教授廢除了學派之爭，為刑法理論簡便化作出了杰出的貢獻。當然，特拉伊寧教授的四要件仍然存在缺陷，并不是完美的。筆者在五大統一指導下，對四要件進一步修正，實現了傳統刑法理論與現代刑法理論完美結合，我國傳統刑法理論的行為整體判斷有望王者回歸。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
