[ 謝維雁 ]——(2004-4-24) / 已閱31933次
“母法”觀念與中國的憲法
[英 文 名] Influence of Idea of Parent Law on China’s Constitutions
[內容摘要] “母法”是理解中國憲法的一個關鍵性詞匯。盡管“母法”觀念在早期民主法制建設中曾起到過積極作用，但從整體講，“母法”觀念對我國目前的憲政與法治建設特別是憲法修改，已呈現出消極影響。要消除“母法”觀念的消極影響，筆者認為，應確立“不得與憲法相抵觸”的原則，并建立違憲審查制度。
[關 鍵 詞] 母法觀念 中國憲法 影響
[作者簡介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學碩士，山東大學威海分校法律系教師。
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一、“母法”：通向中國憲法幽境的秘密通道
卡爾·貝克爾在研究18世紀歐洲啟蒙思想時說：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有的Philosophes（哲學家們）都知道的，有一扇門是對我們關閉的，但是當他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會向他們開放的。他把人們頻繁使用的一些關鍵性詞匯當作通向知識的秘密通道的那扇小后門。在13世紀是“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國，在18世紀是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世紀則是物質、事實、實際、演化、進步。 卡爾·貝克爾向我們展示了一種認識和理解歷史的有效方法：找到這些關鍵性詞匯，我們就能走進那些特定的時代。這種方法是針對歷史的，特別是可以被稱作“時代”的那些長時段的歷史。但是，如果我們把時下的憲法并不真正看成是某種純粹意志的產物，而是看作是歷史的產物且必然帶有時代印跡的話；那么，卡爾·貝克爾的方法對理解我國的憲法就會同樣有效。
憲法問題在我國的興起與發展，也是有線索可尋的。在不同的時期，人們使用不同的詞匯，表達著各自的愿望與要求。只要我們認真分辨，也一定可以從這些詞匯中找到某些類似卡爾·貝克爾所說的關鍵性詞匯。它頻繁地出現在人們關于憲法、憲政問題的各種爭論、解說及日常話語之中。雖然人們對這些詞匯的理解可能存在著差異，但在某一特定時期，這些詞匯總是在一定程度上體現出人們對憲法、憲政的共同理解，傳達著人們某些相同的觀念。因此，這些詞匯也就成為我們理解那些特定時代的“秘密通道”。清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來，清廷又是派大臣出國進行憲政考察，又是宣布仿行憲政，國內外近80個立憲團體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。此時，“立憲”便是那一時期的關鍵性詞匯。因此，要了解清末時期人們的憲法觀念，認識那場所謂的立憲運動，只需理解他們各自使用的“立憲”一詞的含義即可。到20世紀30-40年代民國時期，各種政治力量對憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對憲法、憲政的研究也達到了頂峰，通向這一時期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。只要把握住當時社會各個階層、不同的政治集團所談論的“憲政”一詞的含義，我們就理解了那個時代。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個詞匯都悄然退場。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為了在我國傳播最廣、影響最大、幾乎可以與憲法相替代的兩個術語。因此，“母法”、“根本法”又構成了理解現時代憲法的關鍵性詞匯。
斯大林曾強調，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法。” 這對我國憲法產生了很大影響：憲法從此失去了保障其規范性的一種最有效的法律技術手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機制。 因此，“根本法”一詞在我國主要是在政治的意義上被強調，它僅僅意味著一項政治原則。憲法的“根本性僅在于憲法規范政治的基本結構和公共權力的運行原則”。 “根本法”的術語對憲法本身及其實踐并沒有產生實際的作用，或者說，對這一術語的強調并沒有使憲法成為真正意義上的“根本法”。在一些學者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意義上即作為立法依據或授權規范的意義上被強調。如果說“根本法”僅是在形式上得到強調，并沒有使憲法成為本來意義上的“根本法”；那么，我們對“母法”的強調則對我們的憲法及實踐產生了實質性的影響。“母法”一詞在我國具有較強的法律意味，它主要在作為立法依據或授權規范的意義上被強調。數十年來，我們實際上已經形成了對“母法”術語的固定理解，這種理解已然構成了我國特有的憲法觀念，而且，“母法”觀念在一定程度上集中體現了我國傳統的憲法觀。因此，“母法”一詞正是那條通向中國當下憲法幽境的“秘密通道”。
將憲法喻為“母法”、普通法律稱作“子法”，從而將憲法與普通法律的關系理解為所謂“母子”關系，是國人理解憲法與普通法律關系的一種基本模式，至今十分流行。許崇德先生認為：“由于憲法規定國家的根本制度和國家生活中最重要的原則，所以其他一般法律的制定都要以憲法為立法基礎。”因此，“憲法是母法，一般法律是子法。” 有學者類比生物學意義上的母子關系對憲法與一般法律的關系進行了拓展，提出憲法與一般法律的關系不僅體現出“繁殖功能”，而且還表現出“監護功能”，希望從中挖掘出建立違憲審查或司法審查制度的正當性來。 也有學者將“母法”視作我國法學界長期以來表述憲法最高法地位的兩個概念裝置之一。 還有學者甚至以“母法”來定義憲法：“憲法即母法”。 這是我國學界關于憲法與一般法律關系的幾種典型描述。
如果說，在終極意義上，憲法是由特定社會的物質生活條件所決定的；那么，這種物質生活條件一旦確定，則觀念就是憲法的決定性因素。因為，“在憲法起草過程中，憲法觀念就構成了人們關于憲法的模型、職能和類型的看法”。 當然，一部憲法未必僅僅體現某個單一的觀念。在憲法制定過程中可能存在多種相互沖突的觀念，而憲法則是這些觀念在不得不作出讓步情況下最終達成的妥協。但這不妨礙我們得出如下結論：任何一部憲法都是某些特定憲法觀念的產物。因此，通過對“母法”觀念的剖析揭示其特定的內涵及其對我國憲政實踐特別是對制憲與修憲的影響，是理解我國憲法、把握憲政實踐的一條捷徑。
二、“母法”內涵之厘定
鄭賢君博士認為，所謂母與子的關系有兩種：一是子因母出；二是母命難違。前者體現為“繁殖功能”，后者表現為“監護功能”。就憲法與普通法律的關系而言，“繁殖功能”是指憲法作為普通法律的“立法基礎的那種功能”，而“監護功能”是指“憲法既保障著子法又制約著子法的實施”的功能。該學者假設，在憲法與普通法律的關系上，如果不把重點置于“繁殖功能”上，而是放在“監護功能”上，則憲法的“母法”稱謂依然是有價值的。 此番宏論，是針對林來梵博士關于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授權規范都可視為“母法”，“母法”也是一國立法所采用或模仿的他國立法的稱謂；因此，“母法”稱謂并非為憲法所專享）、我國憲法學者片面強調憲法為一般法律提供立法基礎的“繁殖功能” 的評論而言的。如前述，提出“監護功能”概念的目的，是要從中引申出建立違憲審查或司法審查制度的正當性。但這種努力似乎有些徒勞。因為，在事實上，所謂憲法的“監護功能”或者更確切地說是憲法對普通法律的規范與制約，雖然可以從一些學者的個別論述中推演出這一結論，但它卻從未真正得到強調，更未在實踐中建立起相應的制度裝置。可以認為，我國憲法從未被賦予所謂“監護功能”，這一概念的提出，僅僅是個別學者對民法中父母子女關系的一種類比。
上述爭論的焦點是：憲法在何種意義上是“母法”？考察“母法”概念的涵義是理解這一問題的關鍵。從學者們的論述看，我國“母法”概念是在以下幾種意義上使用：（1）從法律移植中法源的角度講，是指“一國法規的制定，以外國法律為依據者，稱其法源的外國法為母法，而稱依此所制定的法律為子法。” （2）從立法依據的角度上講，它是指“國家制定的條律或命令所依據的法律，稱作母法，根據母法所制定的法律、法令等稱作子法。”如“所得稅法”為母法，所得稅法施行細則為子法。 （3）從憲法與普通法律的關系講，憲法為“母法”，依據憲法制定的普通法律為“子法”。 最后一種意義上的“母法”概念即以“母法”專指憲法，在憲法學界幾成公論。筆者認為，前兩種意義上的“母法”概念，含義較為中肯、公允，更接近我國傳統中使用“母法”一詞的原初意義。“母法”并非專指憲法，其意義僅指所制定法律的來源或依據。將憲法比作“母法”是這一意義的延伸。
以“母法”指代憲法在我國具體起源于何時，尚無可考。但將憲法視作“母法”的觀念在我國卻早已有之。梁啟超在1900年初發表的《立憲法議》中稱：“憲法者何物也？……為國家一切法度之根源，此后無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。” 憲法而“為國家一切法度之根源”，表達的正是“母法”的觀念。“無論出何令，更何法，百變而不許離其宗”，似可以從中得出憲法制約普通法律的認識。但從梁啟超有關論述整體來看，它仍然僅僅是在強調憲法的“依據”作用（而非憲法對普通法律的制約）。梁啟超被認為是憲法學在中國的開山鼻祖，中國憲法學的創始人， 從他開始，“母法”觀念就成為了我國憲法學傳統的組成部分。在民國時期，憲法學盛極一時，而“母法”觀念一以貫之。李三無在《憲法問題與中國》（載《東方雜志》第19卷第21號，1922年11月）一文中說，憲法為“一切法律所由生”，“憲法為國家之根本大法，一切法律，俱由此生”。 如阮毅成在《從“法”說到“憲法”》（載《時代公論》第87、89號，1933年11月）一文認為：憲法與他種法律有兩種關系，“一是從法的創造到法的實施的關系，二是從抽象規律到具體規律的關系”，“法律對于憲法為實施，憲法對于法律為創造”。他進一步解釋說，“憲法內容，大都是概括的，亦即并不限定適用于一個最確定的具體事實，則其效力的實現，必須有待于多種其他法律，對于各個事體，再加以規定。” 屠義方在《憲政與法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也說：“憲法是國家進行法治的一個根本大法，……一切法律必須根據憲法以制成。” 在上個世紀40年代，已有學者使用“母法”一詞并使之與最高法或最高法律效力的概念相聯系。如《中華法學雜志》第5卷第1期（1946年）發表吳紱征《論憲法的目的與功用》一文認為，“憲法是一個國家或政治社會的最高法律，這是說在創設法律規范的過程中，憲法是一切法律的母法，其效力優于一般的普通法律。” 從該文的論證邏輯看，“母法”稱謂在當時已普遍使用。作者將“母法”視同為“國家或社會的最高法律”，作者強調“在創設法律規范的過程中”，且整篇文章看不到憲法對普通法律的制約與規范的論述，更沒有相關制度設計來保障。可見，作者仍然僅僅意在強調“繁殖功能”。在這里，所謂憲法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理論上的，是在母與子倫理“輩份”的意義上給予承認的；而在實際上，并沒有建立任何制度予以保障。我國后來的理論和實踐大體都是走的這條路子。
在1949年以后，“母法”概念朝兩個方面發展。一是“母法”術語逐漸成為憲法的專門稱謂，二是出現了將“母法”概念狹義化的傾向。最有代表性的表述是：“在憲法中通常都規定了一國的立法原則，使立法機關在日常立法活動時有所遵循；同時又只能規定立法原則，而不能代替普通立法。所以許多憲法學家把憲法稱為‘母法’、‘最高法’，把普通法律稱為‘子法’。” 在此，我們看到，（1）在憲法學中“母法”被視為憲法的專有稱謂。（2）“母法”僅具有作為立法依據或立法基礎的意義，完全排除了憲法具有最高法律效力及對普通法律的制約的意義。（3）強調“母法”“只能規定立法原則，而不能代替普通立法”。總之，“繁殖功能”在我國1949年以后的憲法學中被片面強調，“母法”并不具有“監護功能”。所謂“母法”的“監護功能”，不過是我們時下的學者根據母子關系比附上去的。由于缺乏制度保障和實踐資援——我國一直未建立違憲審查制度、憲法從未獲得司法適用，“母法”的所謂“監護功能”在我國憲政實踐中根本不存在。到目前為止，“母法”觀念仍然只是在“繁殖功能”的意義上不斷得到強化，其標準的文字表述是：所有法律都必須依據憲法制定。
三、“母法”觀念對中國憲法之影響
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