[ 孟琳 ]——(2018-1-30) / 已閱10533次
論我國侵犯商業秘密罪的立法完善
作者：孟琳
隨著我國社會主義市場經濟建設的迅速發展和加入WTO進程的不斷加快，商業秘密的法律保護顯得日趨重要。從我國目前的立法現狀來看，繼1993年《反不正當競爭法》對商業秘密作出規定以來，基本上形成了以民法保護為主、刑法保護為輔的法律保護格局。但是，在侵犯商業秘密罪的各種法律規制方式中，刑法的力度無疑是最大的，與民事、行政的保護方式相比也是最具威懾力的。因此，世界各國普遍注重運用刑罰手段來保護商業秘密。就商業秘密的刑法的規制而言，我國商業秘密刑事立法工作起步較晚，對商業秘密刑法保護缺乏必要的實踐經驗和理論研究的不夠深入，所以也留下了一些不盡如人意的立法缺陷，這雖然是在所難免的，但卻也是不容忽視和否認的，而應當引起足夠重視并盡快從理論到實踐予以修改完善。對此，本文分為四個部進行闡述：（全文9830字）
一、商業秘密的微觀分析
（一）概念定位
我國在 1993 年 9 月 2 日頒布的《反不正當競爭法》第十條第三款進一步規定：“商業秘密是指不為公眾知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”此后國家工商總局在 1995 年通過的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中對商業秘密做了進一步解釋：技術信息和經營信息，包括設計、程序、商品配置、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。[1]我國在 1997 年的《刑法》修訂中首次規定了侵犯商業秘密罪，至此，我國對商業秘密的保護找到了刑法依據，其中，法條中對商業秘密內涵和外延的界定與《反不正當競爭法》中對商業秘密所做的規定是相吻合的。由此可以得出結論，我國刑法保護的商業秘密是廣義的商業秘密。
（二）法律特征
隨著市場經濟的繁榮發展，商業秘密這種無形資產開始變成市場主體競相追逐的目標，它的獨特之處在于其是知識產權中的一類特殊客體，正如美國學者 Robot G.Bone 所說：“商業秘密是知識產權的一個異例”,[2]不同于商標權、專利權和著作權。它是公民、法人和其他組織保有的有關其社會競爭和物質利益的、符合保護商業秘密法律規定的信息。[3]它的特征如下：
1.秘密性。秘密性是商業秘密的法律特征中沒有任何異議的必須要件。因為秘密性是信息可以成為商業秘密的前提條件，只有具有秘密性商業秘密才能夠保證其經濟價值。[4]商業秘密的價值要想實現，必須使具有一定數量并且分布具有一定范圍的人員利用該商業秘密。[5]
商業秘密的秘密性在司法實踐中往往是控辯雙方爭議的焦點，也是商業秘密與專利技術最大的區別。秘密性的一個相關要素就是內容新穎。在學術界，有部分學者認為“新穎性”應當和秘密性一樣作為商業秘密的一個獨立構成要件。筆者認為，新穎性是隱含于秘密性之中的，不應將新穎性作為商業秘密的構成要件，其目的是排除不具備新穎性的信息被認定為商業秘密的可能性。與專利不同的是，對商業秘密新穎性的要求較低，只要和眾所周知的信息有略微的新意或者區別法律就給予保護。正如有學者指出，對商業秘密的秘密性需要，完全可以認為是對獨特性以及新穎性的需求。[6]其次，新穎性并不是商業秘密的必要條件，僅僅是依附于秘密性，只能作為秘密性的派生條件或組成部分。[7]
2. 價值性。按照我國《反不正當競爭法》和 1997 年《刑法》關于商業秘密的定義，價值性指的是可以給商業秘密的擁有者帶來直接實際的或者隱藏存在尚未顯露的經濟利益或競爭優勢，是特征之一。美國《統一商業秘密法》和《反經濟間諜法》對商業秘密的價值性的表達是一樣的，均為：“具有直接現實的或者隱藏存在尚未顯露的不需要任何依附自主存在的經濟價值。”德國《反不正當競爭法》對商業秘密的價值性的描述是：“擁有合情合理的保守秘密的價值，對于擁有人有正當的經濟價值。”TRIPS 協議要求商業秘密“具有商業價值。”我國《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中指出：“商業秘密的價值性是可以給權利人帶來直接實際的或者隱藏存在尚未顯露的經濟利益或競爭優勢，價值包括現實價值和潛在價值。規定所稱具有實用性、能為權利人帶來經濟利益，是指該信息具有確定的可應用性。”[8]雖然各國對商業秘密的價值性有各種各樣的表達方式，但是作為商業秘密的特征之一的價值性其實也就是可以使權利人獲得經濟利益或競爭優勢。這里所說的價值所包含的不止商事活動的價值和經濟價值，還包括精神價值、社會價值等。[9]在我國學界一般認為商業秘密的價值性包括兩個方面：一是經濟利益，二是競爭優勢。在侵權行為中，價值性往往表現在權利人喪失了在競爭中的優勢地位，而并非一定表現為權利人的經濟損失，因此認為商業秘密價值性的本質體現在權利人所具有的競爭優勢。[10]
3. 管理性。商業秘密的管理性也稱為保密性，即主觀秘密性。刑法對對商業秘密給予保護，是因為商業秘密在客觀上與利益聯系在一起。但商業秘密蘊含的利益和法律保護的其他利益不一樣，商業秘密所蘊含的利益還受影響于商業秘密權利人的主觀態度。若商業秘密權利人沒有采取合理的保密措施，則說明此信息對權利人也許沒有真正的價值，甚至可以認為商業秘密權利人主觀上可能是允許該信息進入公有領域的。此狀況下法律仍舊保護該信息則是不公平和不必要的。因此，商業秘密的秘密性要求商業秘密擁有者在客觀行為上對秘密的保護作出了一定的保護秘密不被泄露的處理辦法，在主觀上也有保護該秘密不被泄露的想法和意識。秘密性強調是否為公眾知悉，主要反映的是信息的主觀狀態。其實秘密性與管理性是商業秘密一個問題的兩個方面。各國法律在立法上都表現出要求權利人在商業秘密的構成必須采取了合理的保密措施。[11]
二、商業秘密的刑法保護比較研究
（一）國外與我國刑法保護比較研究
1. 我國商業秘密的刑法保護
依據我國《反不正當競爭法》第1款和第2款的規定,我國商業秘密民事侵權行為主要有以下幾種類型:第一,不正當手段獲取商業秘密行為。不正當手段包括盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段。第二,以不正當手段獲取的商業秘密予以披露或進行使用的行為第三,以不正當手段取得商業秘密之人許可他人使用商業秘密的行為。第四,正當知悉商業秘密的人,違反保密義務,披露商業秘密,或為自己利益使用商業秘密的行為,或許可他人使用商業秘密的行為第五,第三人惡意獲取、使用或者披露商業秘密的行為。
我國《刑法》及國家工商管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》所規定的商業秘密侵權行為的類型與上述分類基本相同,并無實質性的差別。但是,由于這種侵權行為的分類涉及到對不正當手段、保密義務以及是否屬于商業秘密等方面的認定,在司法實務中很難操作,在一定程度上并不能滿足當前商業秘密侵權行為案件審理的需要。因此,在我國司法實踐中,探索出一套相對簡易且行之有效的方法,按照“接觸+實質相似”的推定規則來認定侵權是否成立,即法院主要從信息或技術的相似性以及侵權行為人是否有機會接觸到商業秘密兩個方面進行考慮。當然,這種方法的運用并不是對法律規定分類的否定,而是司法實踐中關于商業秘密侵權行為認定的具體操作方法,兩者之間并沒有矛盾或替代的關系。
2.美法系國家商業秘密的刑法保護
（1）英國
英國是世界上最早對商業秘密予以法律保護的國家,但其在對商業秘密的刑法保護方面卻顯得不夠開放。到目前,英國的刑法幾乎僅僅關注存儲資料的物質,如磁盤、計算機等載體,而不關注這些物質上儲存的資料信息。如“牛津大學訴莫斯案”蘇格蘭法律亦如此。
（2）美國
美國對商業秘密保護的范圍十分寬泛,具體來講,美國商業秘密保護立法模式分為兩個層次,其立法權由各州獨立行使。司法實踐中亦以州法律為根據,聯邦制定的商業秘密法僅起指導作用,為州立法機關提供參考,在使用中不具有法律上的約束力,但上述法律文件中也僅僅規定商業秘密侵僅行為要承擔的民事責任, 而無刑事責任之規定。直至《國家被盜財產法》,才有了對盜竊商業秘密者追究刑事責任之規定。美國國會1996年的《經濟間諜法》被認為是提供了關于非法使用信息的更有力的保護。[12]該法對盜竊商業秘密行為的刑事責任做了具體規定,如侵犯營業秘密的行為確立了兩個罪名:經濟間諜罪和竊取營業秘密罪,而且該法還從商業秘密的秘密性等特點考慮,在訴訟程序等方面作了較為詳細的規定,以更大限度的維護商業秘密權利人的合法利益,在商業秘密保護上首次出現了聯邦制定的法律,使盜竊商業秘密等商業秘密侵權行為的刑事責任從此有法可依。[13]
3.大陸法系國家商業秘密的刑法保護
（1）法國
法國也是較早保護商業秘密的國家,但目前尚無專門的保護商業秘密的法律制度,對商業秘密的保護,是以“民商法律為主,輔以刑法保護”的體系進行的。而刑法保護主要針對的是泄露商業秘密的行為。其刑罰也相對較為嚴格。如法國刑法典第418條規定了向境外人員泄露本國商業秘密罪。商業秘密在法國分為工業性商業秘密和商業性商業秘密兩大類。工業性商業秘密主要是指制造過程和設備方面的秘密,商業性商業秘密主要是指財務預測、銷售計劃、合同爭議等方面的秘密。此外,有關商業秘密的案件,在法國的司法實踐中還可以比照刑法盜竊罪,濫用他人信任罪進行定罪量刑。[14]
（2）德國
德國對商業秘密的侵權行為,德國刑法有較早且比較明確的規定,且規定也比較完善,德國刑法將商業秘密視為私人秘密權加以保護,其保護范圍非常廣泛,且重視親告罪的設立。德國對商業秘密保護相關法律,主要有防止不正當競爭法、民法和刑法。防止不正當競爭法未對商業秘密的概念做規定,而是散見于其中的一些條文中。目前,依據理論界及聯邦法院之理解,一項信息,只要所有人有保密的主觀意圖,具該信息正當的經濟利益,并尚未公開,德國法律便對其進行保護。德國現行刑法對商業秘密侵權行為定了兩個罪名,一個是侵害他人秘密罪;另一個是利用他人的秘密罪。
德國刑法對商業秘密的保護期限較長,涉及權利人終生及死亡后,相關行為人也不得無故泄漏秘密,同時規定權利人死亡的,告訴權可以轉移給其繼承人。同時規定侵犯商業秘密的犯罪還屬于“適用國內法律的國外犯罪”,即對于在國外犯侵犯商業秘密之罪的,無論犯罪地法律如何規定,德國刑法都對之適用,其中即包括該條第7項規定的犯罪行為,即:“泄露在本法效力范圍內企業或工廠秘密,而該企業或工廠與本法效力范圍內的企業及工廠具有聯系,并與之建立康
采恩的。”[15]由此可以看出,德國對侵犯商業秘密的行為的制裁十分嚴厲,且其適用范圍廣泛。嚴厲的刑事處罰,在商業秘密的保護中發揮了重要作用。
（二）各國商業秘密刑法保護特點
通過上述國家和地區以及我國商業秘密刑事保護的立法規定，對商業秘密的刑事保護進行比較，可以看出各國商業秘密的刑事保護具有以下特點：
（一）行為表現
各國保護商業秘密的法律規定，其刑法規范大多是根據行為的社會危害性輕重來確定行為人是否犯罪。綜合起來，其行為主要有以下幾種方式：（1）泄露。（2）竊取。（3）刺探。（4）向外國人提供、泄露商業秘密；（5）侵占。
對于行為人實施的具有不同社會危害性的行為，國外的刑事立法多將其分別設立不同的罪名進行處罰。如美國反經濟間諜法針對侵犯商業秘密的行為設立了對商業秘密的經濟間諜罪和侵奪商業秘密罪兩個不同的罪名，在處罰力度上也有所區別，以表明美國對保護本國商業秘密、打擊來自國外的經濟間諜行為的重視。德國對不同的侵犯商業秘密行為，分別設置了雇員泄露商業秘密罪、第三人不法刺探取得商業秘密罪、使用違法取得商業秘密罪、盜用商業流轉中的商業秘密罪等罪名。與之不同的，我國將具有不同行為性質、不同社會危害性的行為規定在一個侵犯商業秘密罪罪名中，并設立相同的法定刑幅度，這種立法方式不利于有針對性對打擊不同情況下的侵犯商業秘密行為。
（二）犯罪主體
從行為實施的主體看，多數國家規定自然人和法人均可以成為犯罪主體。自然人犯罪主體，可以是一般主體，也可以是特殊主體。對于商業秘密的泄露，一般是由因各種身份關系知悉商業秘密并負有保密義務的人構成，包括內部人員和外部人員，主要有以下幾類：一是企業的雇傭人員；二是具有一定業務身份的人員；三是具有一定職務身份的人員；四是因商業活動而知悉商業秘密的人；五是商業秘密被許可人。他們因許可使用協議而取得商業秘密使用權，也應采取合理措施保護商業秘密。對于非法獲取或使用商業秘密的人不必具有特定身份，為一般主體。對于法人（單位）而言，多數國家將其列為侵犯商業秘密的犯罪主體，以適應市場競爭環境下對商業秘密的保護。與前述行為表現相適應，我國刑法規定的侵犯商業秘密罪，將犯罪主體一律規定為一般主體，沒有針對具有不同身份的人實施不同侵犯商業秘密行為具有不同社會危害性的現實狀況進行區分。
（三）罪名的規定
各國刑法或反不正當競爭法等規定的罪名不盡相同，但一致把侵犯商業秘密罪作為一個類罪名，在此類罪名下，規定具體的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商業秘密罪、為外國人刺探或提供商業秘密罪、侵占商業秘密罪、盜賣技術資料罪等。
我國刑法規定的侵犯商業秘密的客觀方面的行為與其他各國基本相同，但是，侵犯商業秘密罪是一個具體的單一罪名，而這個具體罪名所涵括的內容卻為類罪名的內容，這種罪名的規定方式在侵犯商業秘密罪中不能科學地揭示出不同主體、不同行為方式在侵害同一商業秘密時的性質和社會危害程度上的差異，不能反映罪刑相適應原則。
綜合以上內容，可以看出，我國用刑法保護商業秘密的范圍比較廣泛。另外，將第三人過失侵犯商業秘密行為界定為犯罪行為也表現了用刑法保護商業秘密范圍的廣泛性。雖然我國刑法關于侵犯商業秘密的刑事保護立法規定與世界其他國家的立法存在一定的差距，但是，該法律規定的符合國際社會對商業秘密保護的大趨勢，也為有效地保護商業秘密、維護良好的經濟秩序提供了有力的保障。
三、我國刑法關于侵犯商業秘密罪規制存在的不足
（一）對“商業秘密”概念的規制不夠嚴密、完整和具體
首先，將商業秘密規定為“不為公眾所知悉”，其中“公眾”到底包括多大的范圍在法律中并沒有明確。其次，將商業秘密規定為“實用性”，筆者認為將商業秘密規定為實用性不符合商業秘密性質的內在要求。因為在經濟活動中商業秘密的形成是需要一個過程的，在這個過程中，可能需要借鑒過去的商業秘密，也可能出現商業秘密研發的失敗以及商業秘密的研發正在進行中，這些都不能給商業秘密權利人帶來實際的利益，不具有實用性。因此，對商業秘密不應有實用性的限制，正如鄭成思教授指出的那樣：“在商業秘密領域，合格的受保護信息并無‘實用性’要求，是 Trips明文規定的。”[16]再者，商業秘密的保密性被我國刑法界定為“經權利人采取保密措施”，這樣的規定顯然有點原則化，根據國家工商行政管理局對“保密措施”的規定，一旦權利人對知悉商業秘密的其他人提出了保密要求，這里的其他人包括商業秘密權利人的職工以及與之有來往的人，則可以認定權利人對其擁有的商業秘密采取了保密措施。這樣的規定在形式上未免過于寬泛，造成對其理解不一，這給司法實踐帶來不少困難。最后對“保密性”的規定，缺乏一個客觀標準。TRIPS協議第39條規定，構成商業秘密必需具備“合理”的保密措施。在美國，“合理”保密措施，是根據所有人的經營規模、經營內容、信息特征采取相應的保密措施。我國《刑法》雖規定了權利人應采取的“保密措施”，但未規定具體保密措施應達到的程度與標準，也沒有相應的司法解釋可供采用，導致實踐中對保密措施把握不準而無法定罪。
（二）罪名設置過于籠統，罪狀設計過于寬泛
“罪名，即犯罪名稱，是指包括一個完整犯罪構成的犯罪行為所形成的犯罪名稱，是對具體犯罪本質或主要特征的高度概括。”[17]我國《刑法》第 219 條規定的侵犯商業秘密的行為有以下幾種:直接以不正當之方法侵犯商業秘密的行為、違背信用關系或是合同約定的侵權行為、第三人侵犯商業秘密的行為。[18]以上構成侵犯商業秘密罪的行為方式同其他國家規定的構成侵犯商業秘密罪的行為方式是一致的，而其他國家將侵犯商業秘密罪規定為一個類罪名，在此罪名下，又根據不同的侵害行為以及由此造成的不同的危害后果細化為一些罪名，如“竊取商業秘密罪”，“非法利用商業秘密樣品罪”等，我國刑法只規定了侵犯商業秘密罪這一個罪名，在單一罪名下，將不同主體實施的具有不同社會危害程度的侵犯商業秘密的犯罪行為規定在一起，并給予相同的刑事處罰，有違于罪責刑相適應的立法原則，而且不利于懲罰犯罪、預防犯罪的刑罰目的的實現，其設置極不科學。
（三）缺乏必要的資格刑
我國采用自由刑和罰金刑兩種刑罰手段來處罰侵犯商業秘密的犯罪行為。從我國刑法的規定中可以看出針對侵犯商業秘密的刑罰種類較少，缺少經濟類犯罪所需要的資格刑，我國學者對資格刑的定義為：資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權利資格的刑罰方法。[19]在刑法中對侵犯商業秘密的犯罪行為設置資格刑，不僅有利于刑罰體系科學化，而且有利于預防侵犯商業秘密類犯罪。“在控制人類行為中，機會比社會目標具有更大的作用。”[20]我國刑法中只有剝奪政治權利這一種資格刑，對于侵犯商業秘密的犯罪人來說，剝奪其政治權利顯然不會對其繼續實施的侵犯商業秘密行為有太大影響，因為政治權利與經濟類犯罪的資格刑不同，將限制或剝奪侵犯商業秘密犯罪人從事特定的經濟活動與剝奪其政治權利等同起來是不可能的，應該根據侵犯商業秘密罪特有的貪利性特點增設必要的資格刑，根據侵犯商業秘密犯罪行為造成的危害性程度，對侵犯商業秘密的犯罪人從事特定經濟活動的權利進行剝奪或限制，以防止他們繼續從事犯罪行為。當然，這里所說的資格，必須是犯罪人得以實現犯罪的職業資格。
（四）重自由刑、輕財產刑
在我國的刑罰體系中，主刑和附加刑的使用順序代表了國家對刑種所持的基本態度，我國在侵犯商業秘密罪中把有期徒刑和拘役放于罰金刑之前，并且規定罰金刑可以單處或并處，這表明了自由刑是適用中的主刑，而罰金刑是輔助的刑罰。而在侵犯商業秘密罪中，追求經濟利益是犯罪的最大誘因，大多數人犯罪都是為了獲得巨大的經濟利益。所以對侵犯商業秘密罪的控制應當以利益為軸心來設計。將罰金刑作為懲罰侵犯商業秘密罪的主要刑罰手段，一方面剝奪了犯罪分子的違法所得，使其沒有繼續犯罪的資本，另一方面也可以加強犯罪人自覺抑制再犯的可能。且我國對侵犯商業秘密罪的罰金刑沒有規定具體的數額，只是籠統地規定單處或并處罰金，在司法實踐中罰金數額由法官根據案情酌情判處，使法官的裁量權過大，容易滋生司法腐敗，且犯罪分子也因為罰金的不確定性不能預見自己的犯罪后果，有違罪刑法定。
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