[ 肖佑良 ]——(2018-2-7) / 已閱15125次
評《中德刑法學者的對話》（二）
內容提要：中德刑法學術論壇是一群誤入虛擬理論迷途的自娛自樂的人，聚集在一起，交流自娛自樂的心得體會，除了熱鬧幾天，是不可能對司法有什么實用價值的。
一、梁根林的《中國犯罪論體系建構：敘事與評說》
犯罪論體系作為德國刑法學皇冠上的一顆明珠，成為“德國刑法學引以為傲的學術資產”，贏得了世界性的聲譽與尊重。許玉秀《當代刑法思潮》
“貝林的構成要件論具有明顯的存在論、形式主義的特征，在當下規范論、實質主義流行之際，貝林的構成要件論似乎不合時宜。”盡管“貝林的構成要件論是古典的，今天已經不再被采用。但同時我們還必須看到，貝林的構成要件又是經典的，經典的含義往往是永恒、常用常新。……如欲超越貝林，我們首先必須回到貝林，理解貝林，否則就沒有超越而只有誤解。即使今日貝林的構成要件論如西原春夫教授所言，已經成為‘悲哀的玩具’，我們也必須經歷這需要玩具的犯罪論的童年時代。這就是說，我們必須從犯罪構成的歧路返回構成要件的原點，然后從問題的原點重裝上陣。在這個意義上說，我國刑法學需要貝林構成要件論的啟蒙。”陳興良：《構成要件論：從貝林到特拉伊寧》載《比較法研究》2011年第4期。
評述：世界上，除了真理能夠廣為傳播外，還有謬誤同樣可以。一百多年來，在世界上一百多個國家廣為流傳的三階層體系，實際存在致命的缺陷——三個階層都是人為虛擬的實體，現實中并沒有真實的對象能夠與之對應。該當性，沒有主觀內容的客觀行為實體，實際并不存在；有責性，離開了客觀行為的有責性實體，同樣虛無縹緲；違法性，強調行為無價值論，或者強調結果無價值論，與我國采取形式與實質有機統一的質+量的立法模式不相符，都有片面性，都不符合實際。違法性就是在德國，立法模式采取形式主義，實際定罪時，同樣需要考慮量的規定性，違法性的判斷，仍然需要堅持質+量的原則。因此，德國通說的行為無價值二元論同樣具有片面性。片面性就意味著以偏概全，以偏概全就是虛擬性的主要存在形式。
三個階層是虛擬的實體，以此為基礎的構成要件理論，違法性理論，有責性理論，必然會脫離實際，具體表現就是同樣的理論，至少有兩種以上共存。例如，違法性理論，有行為無價值論，有結果無價值論，還有其他變種等等。原因就在于虛擬實體的理論研究，沒有實踐檢驗標準進行衡量了，沒有了對與錯的概念。多種理論共存，必然產生不同理論組合。持不同立場的人，選擇不同的理論組合著書立說，理論研究就會表面繁榮，給人“博大精深”的印象。德日刑法理論就是這樣的一個狀況。
盡管三階層體系的三個實體都是虛擬的，不符合實際，但是三階層作為定罪的方法，仍然具有實用性，可以用來解決實務上的案例。原因是定罪過程中，需要考慮的全部要素，都被納入了三階層體系中了。只是這些要素排列不科學，不符合客觀實際。完全按三階層的步驟操作，顯得太笨拙了，太死板了。實際上，司法實務操作中，根本不會這么操作的。
基于上述原因，德日的三階層犯罪論體系，不具有科學性。眾所周知，法律是實踐科學。三階層的犯罪論體系與實務操作不相吻合，這樣的刑法理論自然談不上“引以為傲的學術資產”，也難言真正贏得世界性的聲譽與尊重。至于陳興良教授的言論——即使今日貝林的構成要件論如西原春夫教授所言，已經成為“悲哀的玩具”，我們也必須經歷這需要玩具的犯罪論的童年時代——媚洋崇外如此境界，使國人感到羞愧。
張明楷教授《刑法學》第一版完全采納中國通行的四要件，自其第二版至第四版開始，則漸次呈現為從“犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件與排除犯罪的事由”的“三要件說”過渡為“客觀（違法）構成要件與主觀（責任）構成要件”的“二要件說”，最終確定為“違法構成要件與責任”的“二階層”說。
梁根林認為，周光權教授無疑是屈指可數的能夠深刻洞察四要件構成要件理論弊端，真切地認識三階層犯罪論體系在方法、構成與功能方面的優勢，并且為推動中國刑法知識轉型與犯罪論體系的改造作出了重要貢獻的實力派刑法學者。他對四要件犯罪構成理論的缺陷有著全面而深刻的體察和批判，他曾經分別從理論剖析和實務考察兩個視角，揭示了四要件犯罪構成理論存在的根本缺陷：從理論剖析的視角出發，四要件犯罪構成理論存在諸如難以兼顧形式判斷和實質判斷、重視控拆輕視辯護、主觀判斷可能優于客觀判斷，經驗判斷和規范判斷糾纏不清、強調靜止性否認過程性等多重缺陷；從實務考察的視角出發，四要件犯罪構成理論存在諸如可能喪失從不同的側面檢驗行為的機會、容易根據形式判斷得出結論、形式地解釋刑法、不重視法益保護的觀念、過于重視行為人的意思，難以正確處理正當化事由、不能妥善處理共犯論的問題、難以實現一般預防等諸多不足。
評述：各國的犯罪是相似的，認定犯罪的思維模式應該差別不大。然而，世界上三大犯罪論體系的差別很大。這就有問題了，說明三大犯罪論體系中，有不切實際的地方。英美的雙層次本身就是從實踐中歸納出來的，自然沒有不符合實際的問題。問題就出在三階層與四要件上，研究發現，三階層與四要件，都有不符合實際的地方。三階層有例外情形出罪的出口，但三個階層都是虛擬的實體。四要件排序中，行為的主觀要件與行為的客觀要件形式上處于分離狀態，不符合實際，沒有設置例外情形出罪的出口，也就是沒有為附隨因素安排體系位置。根據刑法規范自身的五大統一屬性，很容易對三階層與四要件兩大體系存在的問題進行修改，修改之后奇跡就發生了，三階層與四要件兩大體系幾乎一模一樣，而且與英美雙層次體系互聯互通，實現了世界上三大犯罪論體系大統一。唯有這樣的犯罪論體系，才是符合實際的、科學的。如何修改之詳細情形，請參考筆者其他相關文章。修改之后，三階層或者四要件，形式上都是兩個階層，都符合原則與例外的邏輯架構。重要的是，是修改后的三階層體系或者四要件體系被司法人員實際應用，而不是傳統教科書上的三階層體系或者四要件體系被司法人員實際應用。對此，經驗豐富的司法人員，可以對照修改后的三階層或者四要件體系，檢查核對自己的思維過程是不是與修改后三階層或者四要件相吻合。
不管是陳興良教授，還是張明楷教授，他們的犯罪論體系一變再變，猶如水上的浮萍，隨波逐流。兩位教授缺乏閱卷辦案的豐富經驗，脫離了普通案件都是行為整體判斷的實際，不是根據司法現實需要去考慮問題，而是想當然或者照搬照抄他人的方案。因此，兩位教授最終都落入了照搬照抄的窠臼。以故意或者過失為例，兩者教授都想當然地認為我國刑法第十四條、第十五條規定了刑法上的故意和過失，能夠對應德日階層體系中的有責性。實際上，我國刑法第十四、十五條規定了“故意犯罪”與“過失犯罪”，是針對刑法分則中的所有的故意犯罪與過失犯罪而言的，并不是規定“犯罪故意”和“犯罪過失”，怎么能夠對應德日階層體系中的“故意”或者“過失”呢？按照兩位教授的所謂階層體系教科書，該當性或者不法對應刑法分則，有責性對應刑法總則（故意、過失），總則與分則難道處于相同層次？為了移植德日階層體系，生搬硬套連基本邏輯都不要了。
周光權教授出版了一本名叫《犯罪論體系的改造》的書。給我的印象是，這本書的觀點膚淺，遠沒有梁根林教授在文中所吹捧的那樣深刻。這本書的第75頁中有個盜竊摩托車的案例給我印象深刻，作者得出的“沒有正犯的共犯”之結論，讓筆者大吃一驚。這本書連主從犯都分不清楚、搞顛倒了，也敢妄稱“對四要件的改造應該說有相當力度”，實在是天真到了難以形容的境界。這種大媽廣場舞水準的書籍也能夠出版，真是山中無老虎，猴子也能當大王了。
日本與德國的犯罪論體系盡管同屬階層犯罪論體系，但是，兩者無論在理論構造還是基本立場方面，均存在重大差異。即使在日本或者德國階層體系內部，同樣存在重大差異。日本的犯罪論體系內部至少有行為無價值論的理論體系與結果無價值論的理論體系之分野。德國刑法學在不法論雖然超越了行為無價值論與結果無價值論之爭，二元的不法論取得統治地位，但是在二元不法論內部，仍然存在著以行為無價值為基準的二元不法論與以結果無價值為基準的二元不法論，由此形成不同的犯罪論體系方案。除了三階層或者二階層外，如果再考慮行為作為犯罪基底的獨立地位以及客觀處罰條件的特殊意義，還有許多不同的犯罪論體系，彼上之間邏輯關系錯綜復雜、令人目不暇接、眼花繚亂甚至無所適從。
近年來，隨著中德刑法學交流的展開，越來越多的德國刑法學教科書、專著、論文被翻譯成中文，年輕的中國的刑法學者如過江之鯽源源不斷地奔赴現代刑法學的故鄉，學習博大精深的德國刑法學，將德國刑法理論引介到中國。中國學者存在照抄照搬的傾向，存在選擇性借鑒的現象。
階層犯罪論體系強調定罪要素的科學組合、結構功能、體系性秩序，這是其優勢所在。在一百多年的學術推進過程中，德國階層犯罪論體系自古典的犯罪論體系、新古典的犯罪論體系、新古典暨目的論的犯罪論體系，到當下機能主義的犯罪論體系，經歷了歷史性、結構性、體系性、功能性和方法論的巨大變遷，不僅實現了刑法思想的體系化、邏輯化與規范化，而且實現了刑法知識的精細化、精致化與精確化，德國刑法學作為“最精確的法律科學”獲得了世界性的聲譽。
評述：三個階層的虛擬性，使得德日刑法理論中的犯罪論體系，多如牛毛，讓人眼花繚亂。即使德日兩國的理論通說，也就是三階層，在構造和基本立場上，德日兩國的三階層同樣存在重大差別。對象虛擬化，理論必然虛擬化，而且理論會層出不窮。因此，德日刑法理論在貝林時代，早就誤入歧途了，根本談不上“最精確的法律科學”。所謂“獲得了世界性的聲譽”，不過是以訛傳訛而己。德日兩國的刑法學者，是一群還在黑暗中摸索的人。我國年輕刑法學者如過江之鯽，源源不斷地奔赴德國去學現代刑法學，實在是浪費金錢，浪費生命，得不償失之舉。
刑法適用，核心是比較生活行為與規范行為兩者的價值是否相等，需要的理論知識并不多，關鍵是要有豐富的實務經驗，有寬廣的知識面。三階層因其虛擬性，導致刑法理論泛濫成災，研習者不得不耗費大量的時間和精力。然而，面對實務中的疑難問題，很快就會發現那些所謂高深莫測的理論，毫無用武之地。德日階層體系使得研習者重心錯位，主次顛倒，務虛不務實。具體就是，研習者的注意力受到嚴重干擾，不能集中在案件事實本身及案件發生領域的相關知識上，而是集中在五花八門的刑法理論及邏輯自洽上。因此，應用德日階層體系解決疑難問題，要保證不出紕漏是極為困難的。
刑法理論必須具有普適性。我國德日派刑法學者，發表了許多論文，出版了許多書籍，看上去的確高大上，非常唬人。然而，這些論文和書籍，都是些幾乎沒有什么實際價值的廢紙一堆。這些論文和書籍全然忘記了理論就是原則，理論必須具有普適性的常識。我國德日派刑法學者，不是把重心放在普通案例的研究上，而是把重心放在特殊案例甚至虛擬案例的研究上，舍本逐末，本末倒置。例如公開盜竊，傷害胎兒等特殊案例，因無普遍性，沒有立法，沒有理論可供適用。這種情形，只能根據現有的立法比照適用，所得出的結論只能叫做解決方案，不能稱之為理論。例如，公開盜竊，我們比照盜竊與搶奪來適用法律，比較公開盜竊行為與搶奪行為，比較公開盜竊行為與秘密竊取的盜竊行為，看看哪兩種行為的價值相同。公開盜竊是搶奪的特殊情形，也就是不費吹灰之力，就能搶奪他人財物的情形，因而公開盜竊行為與搶奪行為價值相同。相反，公開盜竊行為與秘密竊取行為明顯不同。所以公開盜竊宜定搶奪罪。再例如，傷害胎兒，我們參照故意傷害和故意殺人來適用法律。胎兒畢竟還不是刑法意義上的人，胎兒在娩出母體之前，更接近于母體身體組織的有機組成部分，傷害胎兒被認定為故意傷害母體身體健康更符合客觀實際，所以傷害胎兒宜定故意傷害罪。這種特殊案例，我國德日派刑法學者盲目模仿德日，抑制不了要使個人觀點成為經典的沖動，花許多時間和精力進行所謂的教義學論證，論文的長度和書籍的厚度就是這樣來的。然而，這種論證不過是虛張聲勢，玩偷換概念的把戲而己。普遍的理論，只能被普遍的證據所證明，特殊的證據證明不了普遍的理論。我國德日派刑法學者，就是使用特殊的證據，企圖證明所謂的“普遍理論”，這就是典型的唯理論傾向，不切實際是必然的。公開盜竊理論，就是典型代表。
至于所謂的階層體系優勢，即強調定罪要素的科學組合、結構功能、體系性秩序，實際是建立在虛擬實體基礎之上的虛擬優勢。所謂刑法思想實現了體系化、邏輯化與規范化，所謂刑法知識實現了精細化、精致化與精確化，無非是階層體系的癡迷者念念不忘階層體系的虛擬優勢而產生了幻覺，實際都是虛無縹緲的。需要強調的是，三階層體系中的三個階層的設置，不符合實際。但是，認定犯罪成立的所有要素，全部被納入到這個體系中，使得三階層體系具有實用性。也就是說，三階層能夠處理現實中發生的所有案件。就是這個實用性，使得三階層體系內在的矛盾被掩蓋，百余年來沒有人敢去質疑三階層的基本框架，包括我國德日派刑法學者及其追隨者在內，許多人都被誤導了，深陷德日刑法理論的迷魂陣，無法自拔。
二、陳興良《轉型中的中國犯罪論體系》
無論是蘇俄的四要件的犯罪論體系還是德、日的三階層的犯罪論體系，對于中國刑法學界來說，都是舶來品。問題只是在于：如何在借鑒與吸收西方刑法知識的基礎上，使其盡可能地切合中國的刑事立法與刑事司法的實際狀況，以此滿足中國刑事法制建設的客觀需求。
蘇俄四要件理論體系在方法論上存在嚴重缺陷，相比較之下，德、日三階層犯罪論體系更為精致與精細，因此應該學習與參考德、日三階層體系。在此基礎上，建立中國的犯罪論體系。這一犯罪論體系是建立在德、日犯罪論體系的話語體系基礎之上的，可以吸收德日刑法學的知識成果而為我所用。至于那種認為中國應當建立一種具有特殊的犯罪論體系的觀點，雖然其意可嘉，但并不必要，也無可能。
評述：不錯，三階層、四要件是舶來品。問題是，四要件在特定的歷史背景下傳入我國，與我國司法實踐結合良好，基本上滿足了我國法制建設進步的現實需要。三階層就不同了，它傳入我國時間并不長，學界對三階層遠末達成共識，實務部門普及更是無從談起。盡管都是舶來品，選誰不選誰，差別不是一般的大。尤其不要忘了我們是大國，轉換知識體系，意味著巨大的社會成本，不能草率從事。我們接受四要件時，沒有選擇的余地，如果出了差錯，也是情有可原的。現在的情況就大不相同了，我們已經擁有了本土化的刑法學知識體系。刑法知識體系的再次選擇，絕不能出現失誤。否則，始作俑者將成為歷史罪人。眾所周知，陳興良的教授是鼓吹全國推廣三階層的旗手。按照他的觀點，四要件存在嚴重缺陷，三階層體系比四要件更精細、更精致，引進三階層體系可以搭德日刑法理論的便車，自己建立一套自己特色的犯罪論體系，不必要，也不可能。筆者認為，北大的這位教授完全喪失了自主創新的意識，照搬照抄已經形成癮癖了，難道不覺得有愧于北京大學這所著名學府的名聲么？
美國實行判例法，遵循從案例到案例的思維路徑，因此不可能形成一個犯罪論的體系模式，美國的犯罪成立條件體系更具有受制于其法系的局限性。而德國建立在成文法基礎之上的犯罪論體系具有明顯的教義學特征，更能夠超越具體法條與個案，因此具有超越國界傳播的可能性。
四要件幾乎不能相互聯系，以至于它們的順序排列完全無關緊要。它們之間不具有邏輯上的位階性。在我看來，犯罪論體系的實踐性與邏輯性并不是相互對立的，而其邏輯性是實踐性的基礎。只有具有邏輯性的犯罪論體系才能在司法實踐中充分發揮其對于定罪的引導功能。因此，對于犯罪論體系的邏輯性無論如何確定都是不過分的。
犯罪構成的遞進式結構，在對犯罪的認定上采取排除法，這是比較符合人們的思維習慣的。構成要件的該當性、違法性和有責性，環環相扣、層層遞進，各要件之間的邏輯關系明確，易于區分罪與非罪，具有一定的長處。尤其是將有責性作為構成要件之一，把刑事責任問題納入犯罪構成，較好地解決了犯罪與刑事責任的關系問題。
三階層的犯罪論體系主要吸引我的還是其邏輯性，這種邏輯性我稱之為邏輯上的位階性。正是這種邏輯上的位階性使各種犯罪成立條件得以整合，形成一個有機的整體。
盡管刑法教義學的范圍被‘罪刑法定’這一原則‘砍掉’了一個重要的枝干，但在‘罪刑法定’原則本身上卻長出了極為復雜的法教義學的內容，形成一塊幾乎可與枝干相比的巨型‘樹瘤’。以上描述是極為生動的、也是十分傳神的。我認為，這里所說的在罪刑法定原則機體上生長起來的法教義學的“樹瘤”，應該就是指犯罪論體系。犯罪論體系與其說是法律規定，不如說是刑法定罪的方法論。
評述：判例法與成文法，實際是一樣的，都具有五大統一的屬性。判例法是行為整體，成文法也是行為整體，都是規范行為整體。刑法適用，就是生活行為整體，與規范行為整體比較、分析、衡量，如果生活行為整體與規范行為整體價值相等，也就是兩者從形式到實質都相同，那么生活行為就可以歸攝到該規范行為之下，或者該規范行為可以應用于該生活行為。就犯罪論體系而言，判例法與成文法沒有本質上不同。因此，陳興良教授的上述論斷是主觀臆斷的，不符合實際。
陳興良教授對三階層的邏輯性贊不絕口，鼓吹推倒重來，主要理由也是這個邏輯性。陳教授過于癡迷三階層的邏輯性了，產生了幻覺，已經開始違背常識了。實際上，三階層的邏輯性是以虛擬的階層為基礎的，是虛幻的邏輯性。一方面，階層與階層的關系是什么，沒有人能夠講清楚，另一方面，三個階層的內容風馬牛不相及。因此，三階層環環相扣、層層遞進的所謂邏輯性，根本就沒有客觀基礎。環環相扣、層層遞進，應是發生在內容相同或者相近的事物之間。此乃常識。
刑法教義學的巨型樹瘤，如教授所言，就是犯罪論體系。然而，百分之九十以上的普通案件的定罪，是直接又簡單的。這個事實充分證明了這個巨型樹瘤過于夸張了，故弄玄虛，與客觀事實不相符合。更糟糕的是，這個巨型樹瘤需要耗費研習者許多時間和精力，應用中容易發生意見分歧，嚴重制約案件處理的質量與效率。因此，德日刑法體系中的巨型樹瘤，實際是附著在機體組織上的惡性腫瘤，必需手術切除病變部分，才能保證機體的健康活力。
犯罪論體系在司法實踐中的實際功用究竟如何，這也是一個經常爭論的問題。否定者的意見是：在辦案過程中，法官并不考慮三階層的犯罪論體系。因此，犯罪論體系在法官辦案過程中并沒有實際功效。應該說，這種意見從表面來看，似乎有一定的道理，可以想見，一個司法經驗豐富的法官在處理案件的時候，還會像一個初入本行的法官一樣，嚴格地按照三階層對定罪過程進行操作。能否由此而認為三階層的犯罪論體系就沒有實際功效了呢？這的意見是否定的。在此，涉及對犯罪論體系的功效的正確理解。我認為，犯罪論體系是一種定罪的思維方法，是在定罪過程中必須遵循的邏輯。雖然經驗豐富的法官在定罪過程中并不考慮三階層的犯罪論體系，但并不能成為否定三階層的犯罪論體系在定罪活動中具有實際功效的根據。
評述：經常有人指出，三階層的犯罪論體系沒有實際功效。陳興良教授甚至承認有一定道理。可是，不調查研究，不親自辦案檢驗，草率采取信之恒信之的簡單態度，這也叫嚴謹治學？作為定罪的思維方法，作為定罪過程中必須遵循的邏輯，三階層的犯罪論體系，務必完美體現出普通案件的定罪邏輯思維模式。然而，現實中的情況完全不是這樣。實務中的普通案件都是行為整體判斷，案卷閱完，定性隨之確定，根本不會去區分什么“違法是客觀的，有責是主觀的”所謂實體支柱。這就意味著，這個三階層體系不接地氣。連經驗豐富的法官在定罪過程中都不考慮的三階層體系，還不能引起三階層體系鼓吹者的警惕，學者權威思維的慣性太大了，已經到了不容置疑的境地。
周光權的《客觀歸責論的中國實踐》
案例一，田玉富過失致人死亡案。田玉富為了使其妻逃避某種手術，而對工作人員謊稱其妻要到住院部三樓廁所洗澡。騙取工作人員信任后，在廁所里，田玉富用事先準備好的尼龍繩系在其妻胸前，企圖用繩子將其妻子從窗戶吊下去逃跑，但其間由于繩子斷裂，致使其妻從三樓摔下后當場死亡。該案一審認定過失致人死亡，判三年緩三年。未上訴，未抗訴。
本案可能涉及被害人自我答責問題，而不是一開始就進行過失成立與否的判斷。有學者認為，本案應當由被害人自我答責，被告人應當是無罪的。無論如何，在這樣的案件中，不是過失的確定成為首要的難題，而是必須優先判斷客觀上誰應該對結果負責。
案例二，王鳳被判過失致人重傷案。王鳳在其同學石某結婚當伴娘時，因害怕被鬧新房的人折騰，就躲到了新郎薛某家的衛生間內，并手持一把錐子從門縫伸出，口中大喊：不要過來，誰過來我就捅誰。鬧新房的崔某等發現衛生間有人后，欲推開衛生間的房門。崔某在后面的多人往前推的過程中，被告人王鳳用錐子刺中崔某前胸，造成其外傷性心臟損壞，經法醫鑒定其傷情為重傷。本案存在是故意傷害，還是過失致人重傷，是否成立正當防衛，還是意外事件的爭議。最終法院以過失致人重傷判有期徒刑一年，緩刑一年。
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