[ 肖佑良 ]——(2018-2-27) / 已閱11480次
再論刑法之美在于簡單
張明楷教授編的《刑事疑案探究》書中共有22個案例，其中有12個案例筆者不贊同張教授的觀點，寫了一篇《刑法之美在于簡單》，使用直接定性法闡明了自己的看法。書中剩余的10個案例，筆者下面用直接定性法得出相同或者不同的結論，兩相比較，直接定性模式要比階層模式簡便高效得多。
直接定性模式，是把法條視為行為整體。因為法條具有五大統一的屬性，其中的主客觀統一的屬性，意味著法條本身是不可拆分的行為整體。直接定性法，是將刑法規范（規范行為）與生活行為都視為行為整體，直接進行價值衡量，比較兩者是否價值相等。如果價值相等，那么該刑法規范就可以適用于該生活行為。規范行為與生活行為價值相等的標準——形式與實質都相同。采用直接定性法，刑法不需要解釋，定性不需要三段論，刑法適用的模式將回歸到傳統的“舉重以明輕，舉輕以明重”的行為整體判斷模式，刑法理論與刑法適用都將走向簡便化。在直接定性法面前，德日階層體系碎片化的思維模式，其故弄玄虛的本質暴露無遺，毫無優勢可言。
1、單位犯罪的認定
甲乙分別為某A公司國際銷售部經理、業務員。2006年5月間，丙（因走私制毒物品罪被判處有期徒刑五年）通過國際互聯網結識了墨西哥人丁，丁讓丙幫助其在中國境內購買麻黃浸膏粉并運輸出境。丙遂與乙取得聯系，欲從A公司大量購買麻黃浸膏粉。乙遂向甲作了匯報。為了規避國家有關易制毒化學品出口須申領出口許可證的規定，甲經與乙商討，決定以“復方減肥沖劑”的方式將麻黃浸膏粉出口墨西哥。后乙與丙通過電子郵件等方式進行了多次磋商，商定為混合物的方式將麻黃浸膏粉出口墨西哥，將品名定為“綠茶減肥沖劑”，售價每千克14美元，出口數量為1000千克。但甲向A公司有關人員謊稱對外售價為每千克7美元。
后A公司生產部門按照該公司國際銷售部下達的“需貨報告”，開始組織生產。后由甲主管，乙具體負責，在以A公司名義向某食品藥品監督管理局申請辦理“接受境外制藥廠商委托加工藥品備案”未獲批準的情況下，逃避海關監管，將貨品先后定為“復方減肥沖劑”，“綠茶減肥沖劑”，以A公司的名義，在北京首都機場海關分7批將共計1075千克含有麻黃浸膏粉的混合物（麻黃浸膏粉含量為500余千克）申報出口墨西哥并辦結通關手續。案發后，其中375千克被北京海關緝私局在首都機場查獲，其余已經運至墨西哥的700千克中，有350千克被追回。
證據顯示，A公司法定代表人、公司其他董事以及總經理等人事先均不明知上述走私犯罪事實，而A公司主管生產的副總經理以及主管銷售的總經理助理等人雖然知道公司為墨西哥方生產含有麻黃浸膏粉的混合物并出口的事實，但現有證據無法證實其事先明知上述混合物系采用瞞報方法報關出口的具體情況，即“走私”的具體經過。
案例分析：本案屬于走私易制毒物品案。從制毒物品購銷的要約，合同的簽訂和履行，制毒物品的生產及運輸，制毒物品的報關與通關，貨款的收取等，都是以A公司單位的名義實施的。購銷合同中購買方支付貨款，也是支付給A公司的。因此，本案應當認定為單位犯罪。盡管本案中直接負責的主管人員甲和直接責任人員乙企圖中途戴留貨款的一部分歸個人私分，但是這個情節仍然不能改變A公司單位走私易制毒物品案的性質，因為走私易制毒物品的收益仍有半數歸屬于A公司所有，并非絕大部分歸個人私分。甲乙兩人利用職務之便，企圖截留相當部分單位銷售收入歸屬于個人，這個部分應當認定為職務侵占罪，系未遂。通過價值衡量，本案系單位走私易制毒物品案，直接負責的主管人員甲及直接責任人員乙應當承擔刑事責任。除此之外，甲乙還構成職務侵占罪，均應數罪并罰。本案屬于內設機構（國際銷售部）實施的單位犯罪，A公司高層主管對走私易制毒物品并不知情，故單位犯罪只追究甲乙即可。
2、因果關系中斷與搶劫致人傷亡的對象
楊波住某小區八樓，一日凌晨兩點，竊賊李平高空攀爬入室行竊，楊波被驚醒后高喊抓賊，并想將李平扭送至公安局，李平毆打楊波，楊波被迫還手，二人在陽臺發生扭打，混亂中將陽臺一花盆碰落，小區保安趙君聞聲趕來協助抓竊賊，跑到樓下時被掉落的花盆砸成重傷，李平被其他趕來的群眾抓獲，但司法機關不能認定花盆由誰碰落。
案例分析：本案例認定為轉化型搶劫案，當無疑問。問題是花盆掉落將保安砸成重傷的結果是否應當由被告人承擔？筆者認為，李平為了抗拒楊波的抓捕，雙方搏斗過程中，致使陽臺上的一花盆掉落，將聞訊趕來抓捕竊賊的保安砸成重傷。雖然花盆是誰碰落的查不清楚了，但是并不影響本案重傷結果應當由李平負責，原因是花盆的掉落，是李平入室行竊被發現為抗拒抓捕引起雙方搏斗所導致的。因此，李平抗拒抓捕與重傷結果具有直接因果關系，理應對重傷結果承擔加重的刑事責任。因此，本案應適用搶劫致人重傷的法定刑幅度。搶劫致人重傷，除了故意致人重傷，還包括過失致人重傷。
3、共犯過剩的研究
甲乙共謀實施搶劫被害人A（女），2007年7月3日晚，二人以租車（黑車）為名，騙A出車，行至海陽所鎮南村北側路段時，甲一手持刀架在A脖子上，一手捂住A的嘴，乙將A口袋里的160元錢搶走。后兩人用繩捆綁A的手腳，用膠帶封住A的嘴，駕駛A的面包車向夏村高速公路逃竄，行至海陽所鎮南泓南村西側路段時，車熄火，無法啟動。乙指使甲去找石頭將A打昏（目的是為逃跑爭取時間），甲去找石頭時，乙趁機脫掉A的褲子，摳其下身生殖器官和摸其乳房。后甲用拳頭大小的石頭砸A的頭部（被害人裝暈、鑒定為輕微傷），二人逃跑，逃跑時乙將A在車上的手機拿走（被害人事后才知道手機不見了，同案犯錯誤也不知道其拿走了手機，價值人民幣1040元。因作案工具刀忘在車上，甲回車取刀，見被害人還在動，就持刀朝A的腹部、脖子、后背等要害部位猛捅數刀，致A肝臟破裂，脾臟破裂，構成重傷，脖子愈后傷口長度4.6厘米，構成輕微傷。
案例分析：應用價值衡量法，甲乙兩人共同犯有搶劫罪（現金160元及機動車）。甲去找石頭時，乙車內單獨強制猥褻婦女，犯強制猥褻婦女罪，乙逃跑時偷拿了被害人手機，價值千余元，單獨構成盜竊罪。甲返回車上取刀時，發現被害人還在動，就持刀朝被害人要害部門猛捅數刀，單獨犯故意殺人罪（未遂）。兩人均應數罪并罰。書中的案例分析過程涉及的多種多樣的學說，耗費二十六個頁面，事倍功半。本案應用行為整體判斷法，通過價值衡量，直接得出完全相同的結論，僅需百余字，事半功倍，理論學習和實務應用大為簡化。
4、共犯錯誤時結果過剩的責任
甲預殺丙，于是唆使乙殺丙，將丙的照片給乙，并告知乙丙每天必經的路線。乙在某個下雨天守候在丙的必經之處，看到一人過來后以為是丙便立即開槍，結果打死了酷似丙的丁。乙走進一看發現打死的是丁，便將丁的尸體藏在路邊，繼續守候在丙的必經之地，待丙經過時，開槍將丙打死。
案例分析：價值衡量法，價值只管有沒有，不管數量多少，不管具體對象。例如本案的故意殺人罪，只要殺了人，殺了多少人，殺了什么人，在所不問，都是故意殺人罪。故本案甲乙都構成故意殺人罪。甲僅有一個教唆行為，不能預見乙會出現認識錯誤殺死丁，甲對丁的死亡既不具有故意，也不具有過失，應屬意外事件，甲只對丙的死亡結果承擔刑事責任，而乙殺死兩人，自然應對兩人死亡結果承擔刑事責任。通過價值衡量法，也就百余字就解決了定性問題，書中案例分析對刑法規范作碎片化理解，各種學說層出不窮，用了二十二個頁面，最終得出相同的結果，同樣可以體現階層體系笨拙性。一旦將刑法規范作為行為整體理解，五花八門的理論學說就會自然煙煙云散。
5、教唆、幫助自殺共犯之認定
劉某（男）與李某（女）婚后感情不和，二人時常發生爭吵�；楹髢赡�，李發現劉與多名女性有奸情，遂欲與劉離婚，但發現自己已經懷孕。李多次勸阻劉與其他女性斷絕兩性關系，并告訴劉自己已經懷孕，希望劉能夠為了孩子多拿出時間陪自己，但劉依然如故。一日，劉深夜12點回家，李與其發生激烈爭吵。李痛哭流涕，傷心欲絕，告訴劉說：“你要是這么繼續下去，我就真是不想活了�！眲⒄f：“不想活就死吧，像你這樣的人活在世上真沒意思�！崩盥牶�，右手拿起水果刀，架在左手腕上說：“你連我肚子里的孩子都不想要了嗎？”劉說：“那就請您死給我看吧。量你沒有這個膽�！彪S后甩門而去，到某洗腳城做按摩。凌晨兩返回家，發現李己割腕死亡，血流一地。
案例分析：該案被害人李某自殺身亡，作為丈夫的劉某明知妻子悲痛欲絕之際，全然不顧妻子的感受，當妻子以自殺來表達合乎情理的訴求時，劉某不僅不安撫，而且還反唇相譏，其行為對劉某的自殺具有誘發促進作用。在夫妻爭吵之際，劉某發現妻子明顯表露出意欲自殺的苗頭，仍然過于任性，對妻子生命安危漠不關心，不聞不問，有能力履行卻未能履行夫妻之間理應相互救助的法定義務，其行為構成不作為的故意殺人罪。書中案例分析認為劉某構成教唆自殺的故意殺人罪，并不符合客觀事實。嚴格就案情來說，與其說是劉某教唆自殺，還不如說是劉某放任妻子自殺，能夠救助而不予救助。因此，劉某的行為，價值上等價于不作為的故意殺人行為，故劉某構成不作為的故意殺人罪，屬于犯罪情節較輕的情形。
6、故意傷害罪與虐待罪的關系
汪海，農民，高中文化。2006年3月16日，汪海與劉莉結婚�；楹笾链文�11月期間，因感情不和等家庭矛盾，加之性情暴躁，汪海多次對其妻劉莉進行毆打。每次汪海都是在極度生氣、暴怒情況下實施的，都是“給她掄大嘴巴，用腳踢、踹腰腹部等”，持續半分鐘左右。劉莉不堪忍受毆打，于2007年10月5日向法院遞交離婚訴狀，汪海得知后再次對其毆打并迫使劉莉向法院撤訴。11月5日21時許，汪海繼10月27日毆打劉莉后，再一次毆打劉莉，汪海連踢帶打一直把劉從客廳打到臥室，其間有抽嘴巴、用力踢踹等行為，持續約2分鐘。次日，劉莉由其父母送醫院，11月20日死亡。經法醫檢驗劉莉符合被他人打傷后繼發感染，致多臟器功能衰竭死亡。劉莉的醫院病歷診斷為：“全身多發外傷，腹膜后巨大血腫；右腎受壓變形萎縮性改變；頭面部多發挫傷；多發肋骨骨折；胸腔積液；肺挫裂傷；四肢多發性挫傷、淤血；貧血；肺部感染，多臟器功能衰竭。侵襲真菌感染�！眲⒗虻闹髦吾t師證實：劉身上的傷不是銳器傷，都是閉合的，很多面部、四肢、胸部、耳部都是外傷，而且看樣子不是一次性造成的，有新傷，也基本愈合但還沒有完全愈合的陳舊性傷。目前比較嚴重的傷是肺挫傷，腹膜血腫，而這兩種傷也判定不出是新傷還是陳舊性傷所致，只能說是長期積累下的多次受傷而造成的。這兩種傷和其他急性傷不一樣，不是像急性大出血、動脈破裂那種，當時不治就保不住命那種，這兩種傷受傷后自己還可以走動，但肯定會加重病情。
案例分析：本案例汪海對妻子劉莉使用的暴力，每次都是在極度生氣、暴怒情況下實施，都是掄大嘴巴，用腳踢、踹腰腹部等，持續半分鐘左右，這明顯不是虐待行為，而是典型的連續故意傷害行為。案發這次是11月5日21時許，汪海繼10月27日毆打劉莉后，再一次毆打劉莉，汪海連踢帶打一直把劉從客廳打到臥室，其間有抽嘴巴、用力踢踹等行為，持續約2分鐘，直接造成劉莉全身多處嚴重受傷，最終搶救無效死亡，其行為符合故意傷害致人死亡的構成要件。應用價值衡量法，定性一步到位。
7、搶劫信息卡并使用的罪數認定
被告人汪某（女）得知與其同住同一出租房的被害人唐某（女）的銀行卡（屬于刑法上的信用卡）得到一筆10萬元的匯款，于是與被告人蘇某、張某共謀搶劫唐某的銀行卡。三人商定，無論是否問出銀行卡密碼，都要殺人滅口。某日凌晨1時許，蘇某、汪某、張某竄至唐某的房間。張某用手蒙住唐某的眼睛，蘇某按住唐某的腿。唐極力掙扎，呼喊救命，并咬傷張某的手指。蘇某用電擊器電擊唐某，并脫下自己的襪子塞在唐某的嘴里用透明膠封住。接著，蘇、張、汪三人一起在唐的房間翻找財物，共翻出存在10萬元的工商銀行卡一張，存在一萬五千元的建設銀行消費卡一張，鉑金項鏈一條，鉆戒一枚，小靈通一部，財物價值6000元以及現金200元。蘇逼問唐獲取銀行卡密碼后，汪攜卡到附近的工商銀行自動取款機上核對，經兩次核對密碼正確，而且從卡上取出現金3000元后返回。此時，三人害怕事情敗露，決定連夜將唐某勒死后拋尸外地。隨即，蘇某用布帶將唐的頸部纏繞后，與張各拉一端猛勒唐的頸部，汪用枕頭捂住唐的頭部，直到唐不再動彈。三人將唐的尸體藏于床下后離開。當天上午，汪、蘇在某工商銀行柜臺用唐某的銀行卡取出2.7萬元。當日中午，蘇、汪、張三人將唐某的尸體運往外地，并于次日返回。此后，蘇、汪、張三人分別在銀行柜臺取取7萬元，在自動柜員機上取出1.5萬元。
案例分析：從整個行為過程看，全案認定搶劫罪一罪即可。之所以不認定故意殺人罪，是因為蘇、汪、張三人事前就已經商定好要采取殺人手段實施搶劫，不必要單獨認定故意殺人罪。之所以不單獨認定被害人被殺死后，汪等人繼續在ATM機上的取款行為成立盜竊罪，是因為被害人的存款本身就不屬于被害人實際控制，而是銀行實際控制，不可能成立盜竊罪。之所以不認定汪等三人在銀行柜臺冒用被害人信用卡取款的行為不構成信用卡詐騙罪，是因為汪等三人在對被害人實施搶劫行為時，已經到柜員機上驗證了密碼，此時信用卡賬戶中的存款，對于汪等三人而言，相當于能即時兌現的存單，應認定為汪等三人實施搶劫行為時已經實際取得的財物。這里就是價值衡量的結果。至于事后什么時候從銀行提取，屬于搶劫既遂后處理贓物的不可罰行為，不應認定信用卡詐騙罪。從價值衡量的角度，全案定為搶劫罪，已經全面評價汪某等人行為。書中案例分析采取所謂的階層分析法，全案分別認定搶劫罪，故意殺人罪，盜竊罪，信用卡詐騙罪，四罪并罰，定性明顯不當，人為地把簡單事物復雜化。一罪演變成四個罪，階層分析法所固有的故弄玄虛本性，在本案中顯露無遺，必須堅決摒棄。
8、劉一，劉二，劉三，劉四，劉五為非法縈取財物，預謀偽造一搶劫案。劉一找到被害人張一、張二，稱一起找工作掙錢。一日，劉一與張一，張二共同吃過飯后，說一起去搶劫，張一、張二同意。三人一起來到一偏僻胡同處，按事先約定，劉五佯裝從此經過，劉一指使張一、張二上前搶劫劉五，張一、張二沖上去毆打劉五，搶劫手機一部逃走。此時，劉二，劉三、劉四也按約定到現場，與劉五一起將張一、張二抓獲。被告人將被害人張一、張二捆綁、扣留在一民房中，并對被害人進行毆打。被告人向被害人詢問了家長的聯系方式，并給被害人的父母打電話稱，被害人實施搶劫被抓獲，可拿錢私了，否則送交公安局。被害人父母聞訊拿出14000元交給被告人，被告人將被害人放回。
案例分析：本案例五被告人的行為，運用整體衡量法，其價值與敲詐勒索行為的價值最為接近，故應當定性為敲詐勒索案。張一、張二是搶劫行為系五被告人自編自導，不具有刑法評價意義，五被告人將張一、張二控制后，也有毆打行為，這些都是為下一步勒索財物編造借口，蒙騙張一、張二，掩人耳目，目的還是以“私了”為名向張一、張二父母勒索財物。故本案中的非法拘禁行為與敲詐勒索行為，存在手段與目的的牽連關系，按目的行為定敲詐勒索罪一罪即可。書中案例分析除了認定敲詐勒索罪，還認定非法拘禁罪不妥。
9、掛失借記卡并領取他人存款的行為性質
郭某將坐落在某市的一套商品房作價58萬元賣給李某，由于郭某沒有銀行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友張某的銀行卡。張某同意后，到農業銀行用其身份證開了一張借記卡，并設置了密碼。郭告訴買主李某將房款匯到卡里。交易完成后，郭某與張某一起持卡到某市農業銀行一柜員機查驗，明確了李某的58萬元房款已經匯到卡里。隨后，張某將卡交給郭某。但交卡的當日下午5時，張某即持其身份證到農業銀行將借記卡掛失，并重新領取了新卡（原卡內存的58萬元轉到新卡里）。郭某到銀行柜員機查詢時發現銀行卡被掛失，遂到開戶銀行報案，開戶銀行將張某新卡的資金凍結，后張某到柜員機試圖取款未果，前往開戶銀行查詢銀行卡時被抓獲。
案例分析：刑法講究實質。本案例被害人郭某借用他人的銀行卡收取售房款，就意味著該銀行卡的實際持卡人為郭某。李某利用自己系名義持卡人的身份，到開戶行惡意掛失自己借出并由他人使用的銀行卡，并企圖提取他人的存款，主觀上明顯具有非法占有的故意，李某掛失借給他人的銀行卡，并換新卡后企圖提取他人存款的行為，價值上等同于冒用他人信用卡提取他人存款的行為，全案應認定為信用卡詐騙罪（未遂）。書中案例分析認為本案應定為侵占案，其理由是銀行卡內的58萬元債權系被害人委托李某代為保管的。這是對本案郭某所持銀行卡內58萬元售房款的解釋。這種解釋背離了客觀事實，被害人持有銀行卡，根本談不上需要委托李某代為保管。銀行卡的實際運行，重要的是銀行卡的賬戶和密碼，并不是名義上的開戶人。換言之，銀行卡的正常使用，并非必須用到開戶人姓名。我國持有他人名義開戶的銀行卡，曾經有段時間是比較常見的。因此，所謂郭某委托李某保管自己對銀行的債權，這種解釋牽強附會，純屬主觀臆測而己，根本不符合客觀事實。
10、受賄罪主體范圍與既遂標準
石某系高速公路路政大隊治超站（國有事業單位）協勤，與治超站簽訂勞務合同，主要職責是協助治超站執法人員查處超載車輛。石某在擔任協勤期間，主動與其所在路段的超載車主聯系，商定由車主每輛車付給其1000元好處費，石某負責協調治超站站長、治超站執法人員，確保超載車不被查處。事情談妥后，石某又與治超站站長和相關主要執法人員溝通，商定給站長和主要執法人員一部分好處，站長及執法人員不查處石某提供車輛。半年間，石某共收受超載車主50萬元好處費，除將20萬元送給站長和主要執法人員外，其余全部據為己有。
案例分析：本案例石某等治超站的國家工作人員（含協勤）的行為，就是一個共同受賄的行為整體，其特殊之處就是國家工作人員不直接出面，而是通過協勤與行賄的貨車司機接觸，這種方式使得國有工作人員受賄更加隱秘。當然，這種索賄方式，給協勤截留較大比例的索賄金額創造了條件，除了協勤石某外，其他相關人員都不能確切地知道行賄的貨車司機實際行賄的金額。然而，其他相關人員明知協勤也是占有份額的。故所有人員均應對受賄總金額負責。書中案例分析將石某的行為分為前后兩個部分，認定為兩個受賄罪競合，后罪吸收了前罪的分析方法，人為地把刑法意義上的行為碎片化，猶如階層體系將刑法規范碎片化一樣，純粹是把簡單的事物復雜化，故弄玄虛。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
