[ 劉武波 ]——(2004-5-11) / 已閱55318次
論無權處分
摘 要：無權處分制度是《合同法》頒布以來倍受爭議的一項制度。其之所以倍受爭議，原因之一在于我國民事立法體系的不完善，但更多是由于無權處分的內涵界定模糊以及無權處分所引起的法律關系復雜所導致。作者在本文中對無權處分的內涵作了明確的界定，然后從現代民法保護交易安全的基本精神出發，深入闡述了無權處分的效力以及無權處分善意取得制度的競合及適用。
關鍵詞： 無權處分 債權形式主義 善意取得
我國《合同法》第51條被認為是關于無權處分制度的規定。有學者根據這一規定抽象出無權處分的定義：所謂無權處分行為，是指無權處分人處分他人財產，并與第三人訂立轉讓財產的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復雜并被稱為“法學上之精靈（2）”的無權處分的真正內涵是什么，是本文首先要解決的問題。
一、無權處分的內涵的界定
“無權處分”一詞的中心是“處分”，“無權”只是相對于“有權”而言，作為修飾補充之用。“處分”是民法學上的概念，在現代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和法律上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。負擔行為又稱債權行為，是指發生債權上給付義務效果的法律行為，一般表現為單獨行為或契約。處分行為是指直接使權利發生得失變更的法律行為，含物權行為和準物權行為兩種。狹義的無權處分，僅指處分行為。“無權處分”一詞中“處分”之含義，不可一概而論，應當依據法律體系的不同加以具體分析。
民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對后世之立法影響也最大。在羅馬法時代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權行為與債權行為相分離的理論。雖然有實際意義上的無權處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權的權利轉給其它人（3）”的原則，即使有無權處分發生，所有權人可以基于所有權直接要求包括善意第三人在內的第三人返還其財產。所以羅馬法中無權處分的內涵和法律關系都非常簡單，完全以保護所有權人為中心，并不屬于現代的無權處分的范疇。
自從德國學者發明了法律行為概念并創制了物權行為理論之后，無權處分的內涵就變得復雜了。不同的立法及理論模式下無權處分的內涵不盡相同。
（一）物權形式主義的物權變動模式下，無權處分的內涵
物權行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權轉移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權轉移的“物的”契約。在這種觀點下，法律行為被區分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權債務法律關系，處分行為得以直接引起物權變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權，而處分權原則上屬于標的物所有人。
《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權形式主義為物權變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術語。依德國判例學者的一致見解，《德國民法典》第185條之規定：“（1）非權利人對標的物所為的處分，經權利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經權利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限制責任時，為有效”中所稱的無權利人之處分行為，系指“處分行為”而言，負擔行為不包括在內。（4）我國 臺灣地區民法典繼受了《德國民法典》有產關物權變動模式的規定,經由王澤鑒先生多次“拔亂反正”（5），臺灣地區學者對“無權處分”中所稱之處分應理解為“處分行為”已無異議。
所以，在物權形式主義物權變動模式下，無權處分的內涵為標的物根據無權處分人與第三人簽訂的轉讓合同而發生的物權變動行為。
（二）債權意思主義物權變動模式下，無權處分的內涵
債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其它要件的物權變動模式。這種模式下不存在物權行為與債權行為相區別的理論，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發生債權與物權變動之雙重效果。”也就是說，無權處分人的債權行為使其負擔了交付標的物和轉移標的物所有權的雙重義務。轉移標的物所有權成了當事人履行合同義務的必然結果，因而物權變動之效力與其債權基礎是密不可分的。《法國民法典》是采用債權意思主義物權變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權意思主義的具體體現。《日本民法典》在物權變動模式選擇上與《法國民法典》近似，其第176第規定“物權的設定和轉移，只因當事人的意思表示而發生效力。”雖然學者對“意思表示”之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權意思主義解釋。由于物權變動法律效果的發生系于當事人債權意思，因此，就物權變動而言，與“處分行為”意義相當的，就是當事人之間所訂立的以物權的設立、變更、終止為目的的債權合同。即當事人之間的合同本身構成無權處分。
（三）我國法律體系中無權處分的內涵
我國《合同法》沒有對無權處分的內涵作出規定，同時由于我國民事立法體系的不完整，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。
筆者認為，物權變動模式決定著無權處分的內涵，界定我國法律體系中無權處分的內涵首先應確立我國的物權變動模式。有學者認為我國立法“已經接受了物權變動的原因與結果相區別的原則”，應區分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學者認為我國立法不曾區分負擔行為與處分行為，在將來物權立法中應采取債權意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規定和司法審判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現實還是從法律傳統來講，我們應當選擇債權形式主義的物權變動模式。（8）筆者亦持以債權形式主義為我國物權變動模式的觀點。
債權形式主義是一種意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標的物所有權轉移的表征，但并不承認所謂的物權合意的存在，認為債權合同就是所有權轉移的內在動力和根本原因。這種物權變動模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對“無權處分”的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同。即無權處分的內涵是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。本文開篇所引用的定義，認為無權處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財產的行為，二是行為人處分財產的行為而使行為人與第三人訂立的合同”，（9）因此與本文所界定的無權處分的內涵不完全相符。
既然已經確認我國應當選擇債權形式主義為物權變動模式，并對該模式下無權處分的內涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權形式主義物權變動模式下展開。
二、無權處分的外延——《合同法》第51條的適用范圍
什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規定，學界也認識不一。有人認為無權處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權的人處分他人財產；其二，非法占有他人財產并對該財產予以處分；其三，共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產；其四，所有權受到法律限制，所有人仍非法處分該財產。（10）也有學者認為，共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產不屬于無權處分。（11）
筆者認為，要對共有人未經其他共有人同意而擅自處分共有財產的行為定性，首先應注意區分無權處分和無權代理。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權代理行為，并應根據買受人的狀況判斷是否成立表見代理，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應定性為無權處分。
主張共有人未經其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權處分的學者沒有對其觀點進行具體論證，筆者無法找到依據。但這種觀點至少有以下二個方面的不足。
第一、共有是兩個或兩個以上的人對同一財產享有所有權，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權，每個共有人有權處分自己的份額，無權處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財產所有權，包括處分權能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進行共同處分，如果不是無權處分，自然就是有權處分，其處分權從何而來呢？
第二、主張擅自處分共有物不屬于無權處分的學者認為：“合同法草案第三稿，曾經將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權處分一并規定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權處分。”（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權處分一并規定，恰好可說明立法者認為二者性質不同，就像《合同法》第48條規定的無權代理和第49條規定的表見代理一樣，分別調整兩個相似但不相同的法律關系。頒布實施的《合同法》將草案中有關未經其他共有人同意擅自處分共有物的內容刪除，也可認為立法者思想有所修正，承認無權處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規定，以使《合同法》因不作重復規定而更顯簡潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權處分。
三、我國民法上無權處分的效力
我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”學者根據自己對該條之理解，提出各種不同觀點。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對這三種觀點進行評說：
（一）關于無效說
無效說目前只有少數學者主張，屬于少數說。該說認為：“《合同法》第51條并非關于無權處分效力的一般規定，而是無權處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權處分行為應為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權處分的效力應作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院發布的《關于慣徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關于無權處分行為無效的規定，《合同法》第51條的規定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分，”該條屬于合同法上的強制性規定，依據《合同法》第52條第5項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。
對于少數說得以論證自身存在的第一個理由，筆者認為有兩個方面的不足。其一是《法國民法典》中有關無權處分無效的規定，在民法典頒布后不久就有學者指出其局限性，這一局限性隨社會發展日益明顯，以至于近年來，法國學者力圖將無權處分解釋為相對無效。（14）其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權變動模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負責任的做法。
對于第二個理由，筆者認為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋， 而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規定是重新對無權處分效力作出規定而不是對原規定的例外。最高人民法院1988年所發布的司法解釋有其特定的社會經濟背景，對于今天的社會主義市場經濟體制下的合同已不再適用。
對于認為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強制規定的觀點，王軼博士曾從實質和形式兩方面進行批判。“從實質上看，強制屬于私法自治的例外和補充。盡管自由是市場經濟的圣經，保持對市場的適度干預也必不可少……’適度干預’在這里就是’最低限度干預’的同義語。因此在市場經濟體制下，惟有關涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預的必要。……在買賣合同中，有關出賣人資格的要求，僅直接關涉特定當事人之間的利益，于對社會公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預的必要。”（15）“從形式上看，強制規范必然是法律上的裁判規范能夠成為法官據以對合同糾紛作出裁判的依據，它應對當事人之間的利益關系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關系作出安排，根本就不是裁判規范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規范，而是屬于合同法中的倡導性規范。”（16）對于“違反法律、行政法規的強制性規范”的合同無效，其中對于這些強制性規范的界定上，應排除“效力評價規則”，否則，將導致重復評價，致整個民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在。《合同法》第132條第1款是合同法上的效力評價規則，不應包含于《合同法》第52條的“強制性規范”的外延之中。
（二）關于有效說
有效說是建立在物權行為理論基礎之上的學說，主張有效說的學者均認為應在立法中引進物權行為與債權行為相分離的理論。這是該學說最大的缺陷。我國應當以債權形式主義而非物權形式主義作為物權變動模式，在前文已述及，在此不再論述。
還應當看到，有效說沒有區分第三人是善意還是惡意而一概認為合同有效，這對原權利人的利益保障相當不利。第三人為惡意、特別是與無權處分人有通謀的情況下，第三人有過錯。這種情況下認為合同有效，極有可能對原權利人的利益造成損害，妨礙所有權人正常享有和行使所有權。在第三人有過錯的情況下仍犧牲原權利人的利益而維護第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔不利益后果，有鼓勵第三人與無權處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實信用原則，在一定程度上會妨礙正常交易秩序。
（三）關于效力待定說
持效力待定說的學者認為：依《合同法》第51條規定，無權處分在權利人追認或者處分人事后取得處分權時，合同有效；反之，權利人不追認并且處分人事后也沒有取得處分權的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定。“這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分合同無效。”（17）
首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋。《合同法》第132條、第135條以第150條等規定，確定了出賣人對有處分權的擔保義務和交付標的物并轉移標的物所有權的義務。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權利人不予追認或無權處分人未能取得處分權將導致合同自始無效，該結果勢必損及《合同法》上述條款之規范目的，構成體系違反。
其次，效力待定說沒有區分善意第三人和惡意第三人，認定在權利人拒絕追認并且無權處分人沒有取得處分權的情況下無權處分合同一概無效。導致不能妥善地權衡“靜的安全”與“動的安全”兩種法律價值，在法律解釋原則上有失均衡，也導致對善意第三人利益的保護不足，亦使適用善意取得制度時第三人形式上之權利來源無法解決。
（四）筆者對無權處分效力之見解
1、設例及無權處分法律關系當事人角色法律定位。
在此不妨設定以無權處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國旅游而將自己的一臺電腦委托乙保管，乙未經甲許可，將該電腦賣給了丙，并實施了交付行為，因此發生無權處分。
在設例中，甲是權利人，乙是無權處分人，丙是第三人，他們之間發生一種三角形的法律關系。在這一法律關系中，無權處分人可謂是“禍首”，整個法律關系的發生完全是由他的擅自處分所導致。無權處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權利人之物誤當成自己之物出賣，但從法律關系上講，無權處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關系中處于交易相對方的地位，根據其是否明知或應知處分人無處分權的事實，分為惡意與善意。第三人明知或應知處分人無處分權依然與其為交易行為的，構成法律上之惡意；不知且不應知處分人無權處分而接受的，為善意。法律對善意第三人與惡意第三人實行區別對待原則。原權利人在無權處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現為對自己的物不能通過自己的意思進行控制，還有可能引起所有權的喪失或相應的經濟損失。
2、以利益平衡原則為確定無權處分效力的最基本原則。
利益平衡的準則應當依據法律所要求的公正和秩序目標。在民法上，公正是對權利體現的個人意志的尊重，公正是對作為權利核心的私人之特定利益的確認和保護；秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發生預期之正常結果具有確定性。民事生活中，當事人就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩定之預期，其被稱為“靜的安全”；一為利益取得確定之預期，其發生于交易之中，稱為“動的安全”或“交易安全”。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發生沖突。在以權利為基礎建立的正義與市民社會整體利益為基礎建立的整體秩序發生沖突時，民法所做的，當然舍棄公正而保護秩序。（18）強調對交易安全即動態的權利的保護是現代民法與傳統民法的一個重要區別，是利益平衡原則在整個民法體系中的運用。
依利益平衡原則，在無權處分當事人之間，對原權利人個人意志的尊重體現為一種公正，對第三人交易安全的維護則體現為一種秩序，當公正與秩序發生沖突時，公正應該讓位于秩序。當然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠實信用的基礎上。法律對原權利人表現公正時，賦予其追及權，但在追及權遭遇善意取得制度時，原權利人只能向無權處分人依侵權行為或合同請求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠實信用原則，在交易時便應承擔不安全的風險，法律應該保護原權利人的利益。
3、依據第三人的善意與惡意，分別確定無權處分的效力。
當第三人為善意時無權處分合同應當有效，權利人的追認與否不影響無權處分合同的效力。善意第三人如果與無權處分人訂立合同并已經占有標的物，可基于善意取得制度取得標的物所有權，原權利人不得請求返還。當然，若標的物為可替代物且對原權利人有特殊價值，如為定情物、競賽之獎品等，則應允許原權利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權處分人訂立合同但尚未占有標的物的情況下，無權處分合同亦有效，但善意取得制度之構成要件未得到滿足，原權利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權處分人承擔違約責任。
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