[ 吳元國 ]——(2004-5-16) / 已閱26052次
論網絡環境下商業秘密的保護
吳元國 于靜
哈爾濱商業大學法學院
【摘要】
伴隨著世界經濟一體化、全球化的迅猛和國際互聯網的快速發展以及電子商務的越來越普遍，特別是在中國加入世界貿易組織后，在國際互聯網的網絡環境下，使本已十分突出的商業秘密的保護問題更加的受到生產企業、貿易商家、法律學界及官方等社會各界的密切關注。
本文對網絡環境下商業秘密的保護闡述了自己的觀點，為各民事主體保護自己的商業秘密以及合理避開他人侵權糾纏，如何快速的適應和應對通過網絡侵犯商業秘密的行為，在頻繁的貿易交易中保守自己企業的商業秘密，維護自身企業的利益，在“與狼共舞”中取得勝利，提出了自己的見解。
關鍵詞： 商業秘密 網絡環境 保護 法律 權利人 信息
正文
商業秘密（trade-secret），又稱為營業秘密，在世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs）中被稱為"未披露過的信息"。我國反不正當競爭法中也稱為商業秘密。在原技術合同法中，曾提到"技術秘密"的保護，在反不正當競爭法中將商業秘密概括為符合條件的"技術信息和經營信息"。一般說來，商業秘密概括了技術秘密與營業秘密兩個部分；而兩者又都屬于TRIPs 中定義的"未披露的信息"。因而，商業秘密作為知識產權法保護的對象，受到國際、國內知識產權法律界及各種知識產權組織個團體的高度重視。
本來在所謂實在世界商業秘密的保護較專利、商標、著作權的保護已經成為突出的問題，現在面對國際互聯網的挑戰，商業秘密則更引起生產企業、貿易商家、法律學界及官方等社會各界的密切關注。美國作為技術大國對商業秘密的保護手段更為激烈。本文對網絡環境下商業秘密的保護闡述了以下觀點，為各民事主體保護自己的商業秘密以及合理避開他人侵權糾纏，甚至不慎陷入美國《經濟間諜法》的桎梏出謀劃策。關于商業秘密及其在網絡環境下的保護，實在是面對"入世"實現全球經濟一體化和國際互聯網絡信息技術迅猛發展而立于不敗之地不可或缺的一課。
一、商業秘密及商業秘密的構成要件
根據我國《反不正當競爭法》第十條的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息 。商業秘密涉及范圍十分廣泛，就學理而言，商業秘密可以分為四種：技術秘密、交易秘密、經營秘密和管理秘密。當然其他方面信息符合商業秘密本質特征的，也應當受到法律的保護。商業秘密有一定的規格。TRIPs對商業秘密的規格作出如下規定：1）受保護的信息作為整體或作為其中內容的確切組合，不是該信息領域人員普遍了解或容易獲得的；2）因構成秘密而具有的商業價值；3）權利人為保密采取了合理措施。同時，權利人所防止的是任何人未經許可以違背誠實商業行為的方式，披露、獲得或使用其控制下的商業秘密 。這與我國反不正當競爭法規定的商業秘密條件略有不同，我國法律將"實用性"也作為商業秘密的條件之一。根據法律和國際條約的規定，受到法律保護的技術信息和經營信息等商業秘密，應當具備法律要求的以下條件：
（1） 該項信息具有秘密性
商業秘密首要的構成條件就是該項信息應當具有秘密性，即沒有被任何人向社會公開，不為公眾所知悉。所謂向社會公開，是指向不特定的人員透露。單位職工因業務需要而掌握的秘密不能認為是向社會公開。其他單位因業務往來了解到經營者秘密的，如果有約定或者明知該項信息是他人的商業秘密，其他單位應當負有保密責任，該項信息不視為已對外公開的信息。他人竊取商業秘密但該秘密尚未擴散的，不視為已經喪失秘密性。權利人使用技術秘密制造的產品公開出售，也不破壞其秘密性。
判斷一項信息是否具有秘密性應當注意：
1、該項信息的公開程度。對于完全沒有公開過的信息，應當確定其具有秘密性。如商家籌劃開展在營業時間中的某一特定時間內，將商品折價出售。這是屬于經營策略中的營銷策略，在企業籌劃期間，這一經營策略信息就屬于該企業的商業秘密。
2、該信息公開的范圍。對于一項完整的信息，如果僅僅被部分公開，則未公開的部分仍然屬于商業秘密。如權利人申請了專利，有關的申請文件被中國專利局公開；但是，權利人保留了部分技術訣竅，使其產品質量高于其他同類產品。這些技術訣竅，仍然具有秘密性。
（2）、該項信息具有商業利益性
一項信息，不一定會立即轉化為經濟利益。所謂能夠為權利人帶來經濟利益，包括潛在的經濟利益，也包括能夠為權利人帶來競爭優勢。只要一項信息是有價值的信息，就能夠滿足這一條件的要求。沒有價值的信息，既然不能為權利人帶來經濟利益，也就不具有保護價值。
判斷一項信息是否具有經濟價值，不能簡單化，應當確定該項信息與經營者經濟利益的內在聯系，判斷其是否有利用價值，與其他信息有什么關系，喪失該信息的秘密性對經營者有沒有影響等。
通常，受到侵犯的經營信息或者技術信息，都具有經濟價值，侵權人正是因為該項信息具有一定的經濟價值才采用不正當的手段進行竊取、披露、使用。而權利人也是因為該項信息具有經濟價值，才不予公開并采取保密措施。
（3）該項信息具有實用性
所謂具有實用性，是指該信息能夠被權利人實際使用于生產或者經營。
一項信息具有實用性，并不意味著必須能夠直接用于生產經營。如果該項信息能夠為權利人的生產經營活動提供間接的、有益的幫助，該項信息仍然應當認定為具有實用性。例如，階段性的技術成果，往往不能直接用于生產經營，但是，它是權利人進一步開展研究工作的基礎，對技術成果的最終完成具有重要作用，所以，它就應當被認定具有實用性。
（4） 權利人采取了保密措施
這是認定商業秘密受保護的一項重要因素。如果權利人對一項信息沒有采取保護措施，對該項信息采取放任其公開的態度，則說明他自己就不認為這是一項商業秘密，或者其并不要求保護，那么，法律也就不會給予保護。
所謂保密措施，應當是指合理的措施。一般情況下，合理的保護措施包括：
1）經營者建立了保密制度，將有關信息明確列為保密事項。
2）經營者沒有制定保密制度，但明確要求對某項信息予以保密的。例如在該項信息的載體上明確標明"保密"字樣等。
3）經營者建立了保密制度，雖然沒有明確該項信息是秘密，但按照其保密制度規定，該項信息是屬于保密范圍的信息。
4）經營者在向他人披露，提供該項信息時，在有關的合同或者其他文件中明確要求予以保密。
5）經營者與他人合作開發或者委托開發一項新技術，在開發合同或者委托合同中，明確要求對待開發的技術進行保密。
此外，某些信息依其屬性就可以表明屬于商業秘密，權利人無需采取其他保密措施。例如，某軟件開發商在其開發的軟件上進行加密，同時制作了解密軟件。這種加密、解密措施自然屬于該軟件開發商的商業秘密，開發商只要控制了解密軟件，就等于采取了保密措施，無需再采取其他保密措施。
一項信息被國家、地方各級人民政府及其有關主管部門確定為國家秘密的，相關人員均負有保密義務，無論權利人是否采取了保密措施，均不影響該項信息構成商業秘密。
二、計算機網絡環境下的商業秘密
計算機信息網絡技術的發展，使商業秘密的保護面臨了前所未有的新挑戰。電子郵件（e-mail）的普及、國際信息網的運用和電子商務的開展，、"日趨式微的工作忠誠度"個人和企業"不擇手段獲取商業利益的情形" ，商業秘密時刻處在岌岌可危的狀態中。它嚴重的影響了企業的發展 。
涉及網絡對商業秘密的侵犯最經常的技術方式是通過電子郵件的方式，電子郵件傳送信息可能造成的商業秘密侵害。由于電子郵件在商務貿易活動中的普遍運用，企業和其員工通過電子郵件有意或者無意侵害商業秘密的情況屢見不鮮。而由于不少企業高層管理者對于電子郵件缺乏必要的了解，還未建立制約制度，使企業內部由于電子郵件造成的隱患有增無減。電子商務的每一重要階段都會運用電子郵件 ，如在招攬邀約、磋商階段，用電子郵件散發廣告等；在合同訂立階段，運用電子郵件簽訂合同，在付款階段，運用電子郵件轉發帳單、銀行帳號、信用卡號碼、各種收據等；在付貨階段，不但數字化商品可以直接通過電子郵件傳送，而且以其他方式傳送貨物，也以電子郵件催促查詢，保證合同的適當履行。在這些交易階段，商業秘密都可能被員工利用計算機網絡輕易的泄漏出去，他們還可以利用加密等手段，以對抗企業的監督。美國芝加哥一本《工作場所的因特網》的讀物就披露員工泄漏秘密，老板還以為他是在勤奮的工作，也有員工出于過失在發電子郵件時鍵錯按鈕將交易秘密信息錯傳給另外一家客戶等等。
此外，以FTP傳輸文件、BBS電子公告板方式、新聞組和遠程登錄（Telnet）等方式都可以泄露或竊取等造成對商業秘密的侵害。至于歸屬純粹為計算機網絡犯罪的入侵、破壞秘密信息類型的犯罪行為 ，則更屬商業秘密的大敵，對于這一層次的網絡安全問題，各類企事業單位就更不能不做好預防的工作。
三、中美商業秘密法比較研究
美國法律上商業秘密的概念，大約是在十九世紀中由英國傳入美國，而首次適用出現于文獻上的記載距今已超過一百五十年。在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 一案中，美國最高法院首席法官（Chief Justice）Warren Burger曾表示：維護商業倫理與鼓勵發明是商業秘密法背后的既定政策。因此，商業秘密法一方面宣示了強調應在商業關系中維護倫理道德規范的公共秩序，也同時意圖由此擴大專有知識的保護以利各類企業能夠致力于新發明的闡研。
英美法系認為，商業秘密法是建立于侵權法及財產法上的權利，順理成章可以得出，商業秘密應屬于一種財產權（property right）的結論。從美國法院的一系列判決中可以清晰看到此種觀念的形成。1984年的Ruckelshaus v. Monsanto 一案中，美國最高法院認為，州法院所認定的商業秘密是受到憲法第五修正案所保護的一種財產。在Carpenter v. United States案中，更進一步確立將商業秘密視為財產的原則 。當時美國法院遇到的商業秘密的糾紛，與我國近幾年來遇到的侵犯商業秘密的糾紛有著驚人的相似。那時美國法院一直在如何界定離職或稱"跳槽"員工原雇主保護其商業秘密的權利與離職員工實現其工作權間，進行不懈地探索和辛苦的判斷。跳槽員工從其原企業取得的一般知識或商業秘密，是否會被認為是對原企業商業秘密的盜用，這是許多商業秘密糾紛案件爭執的核心問題所在。
美國侵權行為匯編第757條指出，商業秘密是可以構成任何配方、模型、設計、或編輯而使用于商業上的信息，并且能夠給予機會與具有獲取利益的優勢。侵權行為匯編列舉了6項說明以規范商業秘密的定義：⑴該項信息在企業外部被知悉的程度；⑵該項信息在企業內部員工或其他人被知悉的程度；⑶企業為保護該項信息安全所采用的方法的程度；⑷對企業與其競爭者而言，該項信息的價值程度；⑸企業在研發該項信息所耗費的人力等與金錢；⑹該項信息可能被其他人正當取得或復制的難易度。在以上6項說明中，美國法院一般以第⑶、⑷項為重要考慮因素，即法院在判斷是否構成商業秘密時，主要是基于對該項信息的新穎性（novelty）與商業價值（commercial value）的判斷和把握。
1996年美國國會通過了美國經濟間諜法（EEA）。由于我國臺灣商界人士近期發生了幾起涉嫌觸犯該法而遭美國聯邦調查局的逮捕或起訴的案件，該法應當引起我們的極大重視。美國經濟間諜法是美國聯邦調查局（FBI）所強力支持，并基于侵犯每個企業的經濟利益也是對美國國家安全的威脅的理念而制定。該法對商業秘密的界定范圍非常廣泛，包括任何有形與無形的資料。該法商業秘密規定的構成要件有二：一，為權利人對該資料有效的保護措施；二，為資料具有價值且不為公眾所知悉。該法規定意圖竊密就會被認為違法而受到刑事起訴；該法甚至規定此種刑事起訴可以對美國境外的人發生效力，如在美國境內以電話或電子郵件等將商業秘密傳送到美國境外，在美國境外接受商業秘密的人也有可能受到美國依據該法的刑事起訴。最應當予以注意的是美國聯邦調查局在偵破侵犯商業秘密案件中，常常采用誘捕的方式，可以通過法官授權或者當事人同意 既可以在任何場合、地點等利用竊聽、搜查等密偵手段，甚至對嫌疑人進行誘捕。美國經濟間諜法規定對違法者最高可以判處15年的有期徒刑，對個人最高可以判處50萬元美元罰金，對公司等可以判處1千萬美元罰金。如發現一次竊取了5項商業秘密，5項商業秘密要分別定罪，罰金也是一項的5倍 。
美國法院近年來的案例也值得我們注意。有專家收集比較典型的經濟間諜法案例有6起之多 。在Worthing一案中被告Patrick Worthing企圖把本公司的藍圖、產品規格設計說明書以及新機器結構的說明錄像帶等秘密資料販賣給競爭對手Owens Corning公司，但該公司不為所動且警告被告所在公司，也通知了聯邦調查局。結局是Worthing被判處15個月有期徒刑，緩刑3年，其弟弟因提供100美元幫助犯罪被判處5年緩刑及6個月住所拘留。
有趣的是涉及網絡的兩起案件則又呈現另一番的情形。如1999年11月美國密西根州底特律地方法院還在審理的世界第二大汽車制造商福特公司訴Robert Lane侵犯商業秘密一案，福特公司要求被告撤銷其www.blueovalnews.com的網站。因為該網站上載了原告未來汽車產品計劃書等機密文件112份，原告一邊警告自己的員工不得向被告傳發秘密文件，一邊對被告采取法律行動。受訴法院已經頒布了臨時性禁令（temporary restraining order）,防止秘密傳播、擴散，但卻以言論自由為由未同意原告關閉該網站的請求 。
美國的幾個立法及司法實踐對我國網絡商業秘密糾紛的處理，具有借鑒的意義。
四、侵犯商業秘密行為的認定
我國反不正當競爭法第十條規定，"經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密"，該條還規定，"第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密"。上述規定是認定侵犯商業秘密行為的法律依據。
目前，較常見的侵犯商業秘密的情形有：1）在人員流動過程中，單位職工帶走原單位的商業秘密，到新的單位披露、使用；2）他人以利誘方式，使單位職工泄露本單位商業秘密；3）直接盜竊他人的商業秘密，包括盜竊技術圖紙和資料，盜竊實驗樣品，盜竊經營計劃等文件；4）職工為泄私憤而泄露單位商業秘密等。在司法實踐中，確定是否侵犯商業秘密主要從以下幾個方面進行：
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