[ 陳勇 ]——(2004-5-19) / 已閱24708次
關于企業破產時其保證人行使追償權的幾點思考
云南興彝律師事務所律師 陳 勇
市場經濟條件下，企業之間競爭異常激烈，因而企業的破產是司空見慣的現象。然而，企業破產時，其保證人的權利能否得到法律上的保障，卻是一個關系到我國經濟能否持續、快速、健康發展的十分重要的問題。本文旨在對企業破產時其保證人在行使追償權方面的一些問題作幾點思考。
根據我國現行有關法律的規定，破產企業保證人追償權的行使可分為以下兩種情形：
一、 替企業還債后（事后）行使追嘗權
它指的是企業作為債務人在無法償還自己的到期債務（比如已到期的銀行貸款或者向其它單位或個人借的款）時，作為企業的保證人替企業還了債，即承擔了保證責任后，彼此之間形成了一種債權關系，根據我國法律規定，保證人可以隨時對被保證人（即該企業）行使追債權（也即向該企業索要自己曾替它償還的債務），而當該企業自己提出破產申請或被其債權人提出破產申請并被法院受理后，對于保證人而言，行使追債權的途徑就只有一條，即向人民法院申報債權，通過破產程序來獲得清償。對此，我國《全民所有制企業破產法》（試行）中有著非常明確的規定，該法第十三條規定：“所有債權人均為債權人會議成員......債務人（即破產企業）的保證人，在代替債務人清償債務后可以作為債權人，享有表決權�！保摲ǖ诰艞l規定：“......債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權......”，這就表明在企業破產宣告以前,保證人曾替企業(即債務人)還過債的,保證人可通過向人民法院申報債權來行使對該企業的追債權,這不是本文討論的重點,本文討論的重點在第二種情形。
二、 替企業還債前（事前）預先行使追償權
就是指在企業的破產宣告之前，雖然破產企業（即債務人）的保證人還不曾替破產企業還過債，但將來在破產企業通過破產程序無法滿足其債權人的清償要求時，基于我國《〈擔保法〉及其適用問題的解釋》之相關規定仍需承擔保證責任，故保證人的權利只能通過預先行使追償權（即預先向人民法院申報債權）來實現。對于這個問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十四條已有規定，該解釋第四十四條規定：“保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債務人既可以人民法院申報債權，也可向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應承擔保證責任。債務人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出�！�，這就表明：第一，破產企業的債權人對于實現債權的方式有選擇權，既可通過向人民法院申報債權來實現，也可通過向破產企業的保證人主張權利來實現。第二，即使破產企業的債權人選擇了通過向人民法院申報債權的方式來實現自己的債權，對于在破產程序中未受清償的那部分債權還可以對破產企業的保證人提出清償要求，只不過必須在破產程序終結后六個月內提出而已。由此不難看出，對于有保證人的破產企業的債權人而言，其債權的實現有充分的法律保障。
與此形成鮮明對比的是，當破產企業的保證人對破產企業債權人在破產程序中未受清償的那一部分債權承擔了保證責任后，回過頭來才發現自己竟然不知道如何對已終結破產程序的破產企業行使追債權。也許有人會說，只要當初允許破產企業的保證人在破產企業的債權人已申報債權的情況下，仍然可以通過預先申報債權來預先行使追債權，就可以解決這個問題。但遺憾的是，這種辦法根本行不通。因為我國法律并沒有這樣的規定，相反，在《擔保法》解釋的第四十五、四十六條卻有著這樣的規定：“債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追債權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任�！保�45條）這條規定本身沒有錯，但它卻傳遞出這樣一層意思：“如果我（保證人）知道你（債權人）沒去申報債權，我就可以去預先申報債權，以此來預先行使追償權，因為今后我可能要替他（破產企業）向你（債權人）還債，然而你卻不通知我你沒去申報債權，使我失去申報債權的機會，所以法律要懲罰你（即我在你的債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任）。”，那么，我們是否可以這樣理解：如果債權人已經申報了債權，那么保證人就不能再預先申報債權。該解釋第四十六條的規定恰恰證明了這種理解是對的，它是這樣規定的：“人民法院受理債務人的破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權�！�，該條表明，保證人預先行使追償權的前提仍然是債權人未申報債權。那么，第一，法律為何不規定債權人已申報債權的情況下，保證人也同樣可以再預先申報債權，以此來預先行使追債權，卻偏偏要規定保證人對在破產程序中債權人未受清償的部分仍要承擔保證責任呢？第二，破產企業的債權人為何對實現債權的方式擁有選擇權？第三，應如何看待保證這一擔保形式及其保證人無法向破產企業要回的債權？
關于第一、二個問題，請看下列：
某企業有甲、乙兩個債權人，其中，甲的債權為100萬元，由丙作為該企業的保證人，乙的債權為200萬元，無任何擔保，現該企業提出破產申請并被法院受理，假定該企業在撥付費用、所欠職工工資和勞保費用、所欠國家的各種稅金后，剩余財產有30萬元。那么讓我們分析以下三種不同情況下保證人實際承擔的保證責任。
（1） 甲向法院申報100萬元的債權
在此種情況下，根據我國《破產法》的相關規定，當破產企業的財產不足以滿足同一順序清償要求的，應按比例分配。現30萬元的剩余財產不足以滿足甲、乙兩人的清償要求，應按比例分配，在破產程序中，甲分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（萬元）。
根據前述《擔保法》司法解釋44條的規定，保證人還應對債權人甲在破產程序中未受清償的那部分債權承擔責任，即保證人丙應替破產企業清償100-10＝90（萬元）的債務。
（2）甲向法院申報債權的同時，丙也向法院預先申報債權
設丙預先申報的債權數額為X，若甲申報的債權數額為100萬元，則在破產程序中，甲分得的財產數額為：30×［100÷〔100+200〕］＝10（萬元），則丙預先申報的債權數額X＝100-10＝90萬元，而此時，甲、丙申報的數額為100+90＝190萬＞100萬，顯然不合理，故只能是甲、丙共同申報100萬元，若丙申報90萬元，在破產程序中，丙可分得：30×［90÷〔100+200〕］＝9（萬元）。
而甲只能申報10萬元，在破產程序中，甲可分得：30×［10÷〔100+200〕］＝1（萬元）。
故保證人丙應替破產企業償還100-1＝99萬元，扣除已預先分得的9萬元，丙實際替企業償還了〔100-1〕- 9＝90萬元。
（2） 甲直接向保證人丙求償且告知丙向法院預先申報債權
則同理，在破產程序中，丙預先分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（萬元）。
而保證人丙要替破產企業償還100萬元，扣除預先分得的10萬元，丙實際替破產企業償還了100-10＝90萬元。
（1）、（2）表明，債權人申報債權的情況下，保證人預先申報債權與否對于保證人承擔保證責任的數額而言，結果完全一樣，即保證人實際替破產企業還的債都是90萬元，同時，若保證人不對債權人在破產程序中未受清償的部分承擔保證責任，則債權人有否擔保其結果毫無不同，這顯然與我國《擔保法》強調保護債權人利益的宗旨不符，這就是法律為何不規定債權人已申報債權的情況下，保證人也同樣可以再預先申報債權，以此來預先行使追債權，卻偏偏要規定對在破產程序中債權人未受清償的部分，保證人仍要承擔保證責任的理由。
（1）、（3）表明債權人選擇申報債權與選擇直接向保證人求償而讓保證人申報債權，對于保證人承擔保證責任而言，結果完全一樣，即債權人的100萬元債權同樣可得到完全清償（當然，保證人要有代償能力），保證人替破產企業償還的債務還是90萬元，這也與前述第一種情況即替破產企業還債前（事前）行使追債權的結果一樣，即如果保證人曾今替破產企業還過100萬元債務的話，那么在上述案例中，該保證人可申報債權，通過破產程序獲得10萬元的清債，這樣，該保證人實際替破產企業還債的數額還是90萬元，這就是《擔保法》司法解釋44條為何要規定“保證期間，人民法院受理破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可向保證人主張權利......”的理由。
關于上述第三個問題，筆者認為：首先，不能放棄保證這一重要的擔保方式，否則，今后還有誰會為企業借貸或籌資提供保證擔保呢？而缺少了保證這種擔保形式，企業的生存和發展可能會因資金困難而受嚴重影響尤其是對于那些高科技企業更是如此，因為高科技企業在起步階段往往需要通過借貸來籌集貨幣資本而自己又沒有多少可供抵押的財產，此時請其他單位或個人作其擔保人是最佳的擔保方式，但現在卻因保證人擔心將來一旦高科技企業破產，自己作為保證人要替它清償債務，而自己又無法以一種合法有效的方式盡可能實現債權故不愿意擔保，使得高科技企業難以找到保證人。高科技企業的優勢在于人才、技術而不在于貨幣資本是眾所周知的，但它又少不了起步階段的貨幣資本，此時卻由于找不到保證人的原因而得不到起步階段的貨幣資本，使得將來有可能成為“中國的微軟”的那些高科技企業因“缺奶”而過早夭折，這是多么令人心酸的事��！
其次，必須肯定，保證人替破產企業還過債后，無法向它要回的債權（如上例中丙的90萬元）是保證人對自己的保證行為所承擔的風險，這是當初保證人在為破產企業提供保證時就應該考慮到的法律后果。也就是說，想憑借通過行使追償權去實現自己曾因替破產企業還債而形成的債權，對于任何擔保人而言，都是不現實的。
也許有人會說，當初保證人在為破產企業提供保證時應要求破產企業提供反擔保，以此來降低保證人的風險，而我不禁要問，如果破產企業當時有能力提供反擔保的話，為什么還要請保證人為自己擔保呢？所以，筆者認為這不是解決問題的關鍵，解決問題的關鍵在于提醒擔保人應加強擔保前對債務人的調查與預測（如調查其經營方向、發展趨勢、經營業績、領導者和員工的素質等），認清不同情況下保證人權利義務的不同（要知道替法人型企業擔保與替自然人或非法人組織擔保有著根本區別，為后者擔保還有一線希望去行使追償權，即一旦該自然人或非法人組織的成員，如合伙企業中的合伙人，恢復清償能力，保證人便可向其追嘗），更為重要的是，必須尋找一種合法有效的方式來降低保證人的風險（例如，按地區和行業組建一個機構作為保證人，讓企業遵循自愿原則投入一定比例的資金，成為擔�；�，凡是加入該機構的企業在貸款時，可由該機構提供保證擔保，出資越多的企業，貸款時能夠得到擔保的數額越大，這樣，保證人的風險就因分散而降低了；再如，保證人在為債務人擔保時，保證人應要求債務人多請一些保證人共同擔保，以此來降低自己作為單個保證人的風險），使保證這一擔保方式能夠長期存在下去，并發揮它應有的作用，保證國民經濟持續、快速、健康發展。
主要參考資料：
1《全國律師資格考試法律法規匯編》中國政法大學出版社
2 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》
作者E－mail：sophych@hotmail.com
