[ 郁雷 ]——(2004-5-24) / 已閱19605次
我國(guó)證券業(yè)開放中的市場(chǎng)準(zhǔn)入問題
郁雷 南京大學(xué)法學(xué)院
市場(chǎng)準(zhǔn)入是證券業(yè)開放中的一項(xiàng)特定義務(wù)，我國(guó)已在加入WTO的《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中承諾了允許外國(guó)證券業(yè)經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)準(zhǔn)入的相關(guān)事項(xiàng)。然而，我國(guó)現(xiàn)有各立法層面對(duì)于證券業(yè)開放中市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律形態(tài)和業(yè)務(wù)范圍的規(guī)制要求與上述義務(wù)的轉(zhuǎn)化實(shí)現(xiàn)不無(wú)矛盾沖突之處或缺乏應(yīng)有的前瞻性，因而構(gòu)成我國(guó)履行入世承諾的現(xiàn)實(shí)或隱性的障礙。此外，如何把握市場(chǎng)準(zhǔn)入中的審慎措施也是一個(gè)迫切需要解決的問題，對(duì)于WTO發(fā)展中國(guó)家成員的意義尤其重大。
第一節(jié) 市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律形態(tài)和業(yè)務(wù)范圍
一、市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律形態(tài)
市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律形態(tài)是指外國(guó)證券業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)在參與我國(guó)證券業(yè)務(wù)時(shí)所擁有的實(shí)體組織形式。
一國(guó)證券業(yè)開放最主要的兩個(gè)途徑是外國(guó)證券經(jīng)營(yíng)者跨境提供證券服務(wù)以及通過在境內(nèi)設(shè)立經(jīng)營(yíng)實(shí)體直接從事證券業(yè)務(wù)。就前者而言，外國(guó)證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的組織形式由其本國(guó)法律規(guī)制，后者所設(shè)立的經(jīng)營(yíng)實(shí)體本質(zhì)上是境內(nèi)法人，其組織形式及業(yè)務(wù)范圍均受當(dāng)?shù)胤梢?guī)制。我國(guó)對(duì)于證券服務(wù)貿(mào)易中的跨境提供方式承諾：外國(guó)證券機(jī)構(gòu)可直接（不通過中國(guó)中介）從事B股交易。為此，2002年6月19日和2002年7月15日，我國(guó)深圳和上海證券交易所分別發(fā)布實(shí)施了《境外機(jī)構(gòu)B股席位管理規(guī)則》和《境外證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)B股席位暫行辦法》，為境外證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并取得B股交易席位建立了行為規(guī)范，使得外國(guó)證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)不通過中國(guó)中介直接從事（并僅限于）B股交易成為可能。 然而以上規(guī)則僅規(guī)定了“境外機(jī)構(gòu)指在中國(guó)境外注冊(cè)的經(jīng)其所在國(guó)或地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局批準(zhǔn)可以從事證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)”， 對(duì)其實(shí)體組織形式?jīng)]有提出任何限制性要求。可見，在涉及我國(guó)證券業(yè)開市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律形態(tài)問題上，實(shí)際上僅有一種情況屬于我國(guó)國(guó)內(nèi)法律法規(guī)調(diào)整的范圍——即外國(guó)證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)通過在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立經(jīng)營(yíng)實(shí)體的方式從事證券業(yè)務(wù)、提供證券服務(wù)。
（一）現(xiàn)有法律形態(tài)的辨識(shí)
我國(guó)證券業(yè)開放過程中對(duì)于外國(guó)證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)在我國(guó)設(shè)立經(jīng)營(yíng)實(shí)體應(yīng)當(dāng)采取何種法律形態(tài)呢？對(duì)此，我國(guó)入世承諾的具體內(nèi)容同有關(guān)的國(guó)內(nèi)法律法規(guī)存在差異，使人產(chǎn)生疑惑。
我國(guó)《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中承諾的證券服務(wù)商業(yè)存在的法律形態(tài)為合資企業(yè)（joint ventures），而根據(jù)減讓表在水平承諾部分對(duì)此的解釋，“在中國(guó)，外商投資企業(yè)（foreign capital enterprises）包括外資企業(yè)（也稱為外商獨(dú)資企業(yè)）和合資企業(yè)（joint venture enterprises），合資企業(yè)有兩種類型：股權(quán)式合資企業(yè)（equity joint ventures）和契約式合資企業(yè)（contractual joint ventures），股權(quán)式合資企業(yè)中的外資比例不得少于該合資企業(yè)注冊(cè)資本的25％。” 就此而言，外國(guó)證券服務(wù)提供者與我國(guó)投資者舉辦合資企業(yè)究竟是股權(quán)式還是契約式仍不明確。股權(quán)式合資企業(yè)和契約式合資企業(yè)“在我國(guó)則分別稱為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)與中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)”， 因此，證券服務(wù)的商業(yè)存在在我國(guó)似乎可以采取設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)兩種法律形態(tài)。
《證券公司管理辦法》第15條規(guī)定，境外機(jī)構(gòu)可以在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立中外合營(yíng)證券公司，其業(yè)務(wù)范圍以及外方股東的持股比例應(yīng)當(dāng)符合我國(guó)有關(guān)法律法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定；《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第4條規(guī)定，外資參股證券公司的組織形式為有限責(zé)任公司。可見，我國(guó)國(guó)內(nèi)法律法規(guī)將外國(guó)證券服務(wù)提供者與我國(guó)投資者舉辦的合資企業(yè)僅界定為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，是有限責(zé)任法人。
那么，我國(guó)國(guó)內(nèi)法律法規(guī)是否縮小和限制了減讓表中承諾的商業(yè)存在的法律形態(tài)的范圍呢？筆者認(rèn)為，減讓表在水平承諾部分對(duì)此的解釋只是涵蓋了合資企業(yè)（joint ventures）的兩種類別，并非要求每一個(gè)服務(wù)部門或分部門的商業(yè)存在都必須采取這兩種類型，究竟是哪種類型還應(yīng)看我國(guó)承諾的具體內(nèi)容。我國(guó)承諾加入WTO后3年內(nèi)，將允許外國(guó)證券公司設(shè)立合資企業(yè)，外資擁有不超過1/3的少數(shù)股權(quán)（minority ownership），“少數(shù)股權(quán)” 對(duì)應(yīng)于水平承諾部分解釋中的“股權(quán)式合資企業(yè)中的外資比例不得少于該合資企業(yè)注冊(cè)資本的25％”，而股權(quán)式合資企業(yè)正是我國(guó)所謂“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)”。因此，我國(guó)國(guó)內(nèi)法律法規(guī)將外國(guó)證券服務(wù)提供者與我國(guó)投資者舉辦的合資企業(yè)的法律形態(tài)界定為有限責(zé)任公司不違反我國(guó)入世的具體承諾。
（二）現(xiàn)有法律形態(tài)的局限性。
其一是發(fā)起人身份方面的局限。依據(jù)《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第4條規(guī)定，外資參股證券公司的名稱、注冊(cè)資本、組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立及職責(zé)，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》、《證券法》和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》，我國(guó)公司的組織形式包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。該法第75條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所……”。《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第4條規(guī)定，外資參股基金管理公司的組織形式為有限責(zé)任公司。因此，從中外合資證券公司以有限責(zé)任公司為組織形式看，目前固然和《公司法》沒有沖突，但隨著外資介入程度的加深，我國(guó)管理層將可能考慮除了允許外資主體以參股方式設(shè)立有限公司外，還可能允許其與中資券商共同設(shè)立合資的股份有限公司。這樣，我國(guó)《公司法》關(guān)于發(fā)起人身份的上述規(guī)定，就可能構(gòu)成法律障礙。而這也正是目前我國(guó)中外合資企業(yè)(有限責(zé)任公司)改制成為股份有限公司所面臨的首要法律問題。
其二是外資出資比例方面的局限。我國(guó)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第4條要求注冊(cè)資本中外國(guó)合營(yíng)者的投資比例一般不得低于25%。即使將來(lái)采取合資股份有限公司的組織形式，我國(guó)外經(jīng)貿(mào)部于1995年1月10日頒布了《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》也要求外國(guó)股東持有的股份應(yīng)占公司注冊(cè)資本的25%以上， 這一下限要求顯然構(gòu)成了外資設(shè)立合資證券公司的限制。2003年4月12日施行的《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對(duì)此做出松動(dòng)，其第5條規(guī)定：“外國(guó)投資者在并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例一般不低于25%。外國(guó)投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，應(yīng)依照現(xiàn)行設(shè)立外商投資企業(yè)的審批、登記程序進(jìn)行審批、登記。”
其三是資本金方面的局限。在資本金方面，引入外資組建合資公司將面臨著實(shí)收資本制與國(guó)外授權(quán)資本制的潛在沖突。根據(jù)我國(guó)《公司法》第25條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。這種資本制度的初衷在于保護(hù)債權(quán)人，但也容易造成資金的閑置浪費(fèi)。相形之下，國(guó)外相當(dāng)普遍的授權(quán)資本制——先確定注冊(cè)資本額，但不是一次繳清，公司可以根據(jù)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)對(duì)資金的需要補(bǔ)足出資，就顯得靈活一些，也提高了資金的使用效率。在成立合資證券公司時(shí)，由于對(duì)資金使用效率的追求和傳統(tǒng)經(jīng)營(yíng)習(xí)慣，外方有可能傾向于采取授權(quán)資本制，而《公司法》關(guān)于實(shí)收資本制的規(guī)定無(wú)疑將構(gòu)成潛在的法律障礙。
綜上所述，筆者建議在《證券法》修改時(shí)，明確中外合資證券公司的法律形態(tài)為有限責(zé)任公司或股份有限公司，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)《證券法》沒有規(guī)定的可以適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。同時(shí)，應(yīng)在《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》中補(bǔ)充“經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，境外股東在外資參股證券公司注冊(cè)資本中的投資比例可以低于25%”的規(guī)定；而對(duì)于《公司法》在發(fā)起人身份方面的限制以及實(shí)收資本的規(guī)定可以在將來(lái)制定《外商投資股份有限公司規(guī)定》中予以靈活的調(diào)整。
二、市場(chǎng)準(zhǔn)入的業(yè)務(wù)范圍
（一）入世承諾范圍與國(guó)內(nèi)法規(guī)定的差異問題
考查我國(guó)證券業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入業(yè)務(wù)范圍的依據(jù)有兩個(gè)，一是國(guó)際法上的我國(guó)入世承諾表，二是國(guó)內(nèi)法上的相關(guān)規(guī)定。
我國(guó)《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中承諾，外國(guó)證券公司可以在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立擁有不超過1/3股權(quán)的合資公司，可以從事（不通過中方中介）A股承銷、B股和H股及政府和公司債券的承銷和交易、基金的發(fā)起。
《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第5條規(guī)定，外資參股證券公司可以經(jīng)營(yíng)下列業(yè)務(wù)：（1）股票（包括人民幣普通股、外資股）和債券（包括政府債券、公司債券）的承銷；（2）外資股（包括境內(nèi)上市外資股B股和在境外上市的外資股）的經(jīng)紀(jì)；（3）債券（包括政府債券、公司債券）的經(jīng)紀(jì)和自營(yíng)；（4）中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。
比較上述國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法兩個(gè)層面對(duì)于證券業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入業(yè)務(wù)范圍的界定，可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)法律法規(guī)與我國(guó)入世承諾的內(nèi)容重疊但不完全一致，不一致的內(nèi)容中有些符合我國(guó)入世的具體承諾，有些則對(duì)承諾的具體事項(xiàng)的內(nèi)涵做出了一定程度的變更，因而違背了我國(guó)應(yīng)承擔(dān)的有關(guān)開放證券服務(wù)貿(mào)易的特定義務(wù)。
國(guó)內(nèi)法律法規(guī)與我國(guó)入世承諾不一致的地方有三處：
1、我國(guó)在《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中對(duì)于境外上市外資股僅承諾H股的承銷和交易，而《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》將所有境外上市外資股均納入交易范圍，沒有限定在H股，顯然還包括N股、L股、S股等境外上市外資股。這是我國(guó)通過國(guó)內(nèi)立法的形式擴(kuò)大了入世承諾中中外合資證券公司市場(chǎng)準(zhǔn)入的業(yè)務(wù)范圍，因而不違背我國(guó)應(yīng)承擔(dān)的有關(guān)開放證券服務(wù)貿(mào)易的特定義務(wù)。
2、我國(guó)在《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中對(duì)于B股和H股承諾允許中外合資證券公司從事承銷和交易（Trading）業(yè)務(wù)，而《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》將外資股（B股和境外上市外資股）的交易業(yè)務(wù)限定為經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不允許外資參股證券公司從事外資股的自營(yíng)業(yè)務(wù)。根據(jù)WTO有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易分類的一般理解,交易（Trading）涵蓋了經(jīng)紀(jì)（Trading for account of customers）和自營(yíng)（Trading for own account）兩部分業(yè)務(wù) ，所以這一規(guī)定實(shí)際上是通過國(guó)內(nèi)立法的形式縮小了入世承諾中中外合資證券公司市場(chǎng)準(zhǔn)入的業(yè)務(wù)范圍，根據(jù)GATS第16條第1款的有關(guān)規(guī)定，在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，一成員方給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。因此，《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》的這一規(guī)定直接違背了我國(guó)應(yīng)承擔(dān)的在證券服務(wù)貿(mào)易開放領(lǐng)域的上述義務(wù)。
盡管，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2002年3月1日起實(shí)施的《證券公司管理辦法》第5條中明確規(guī)定了：“證券公司不得從事B股的自營(yíng)買賣，中國(guó)證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定的除外。”而2002年7月1日起施行的《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》這一規(guī)定似乎是要保證對(duì)于外資參股證券公司的業(yè)務(wù)范圍的規(guī)制與《證券公司管理辦法》相銜接，以體現(xiàn)內(nèi)外資待遇平等的法律要求，表面上看具有立法上統(tǒng)一性和合理性。然而，這一規(guī)定既不具有GATS規(guī)則的合法性基礎(chǔ)又缺乏國(guó)內(nèi)立法的前瞻性：
一方面，從GATS規(guī)則的合法性基礎(chǔ)的角度看，入世承諾中的市場(chǎng)準(zhǔn)入義務(wù)與國(guó)民待遇義務(wù)是相區(qū)別的，一國(guó)允許外國(guó)證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立經(jīng)營(yíng)實(shí)體的業(yè)務(wù)范圍屬于市場(chǎng)準(zhǔn)入的判斷范疇而與國(guó)民待遇無(wú)涉。首先，市場(chǎng)準(zhǔn)入是國(guó)民待遇的前提條件，只有在規(guī)定了通過特定法律形態(tài)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體市場(chǎng)準(zhǔn)入的內(nèi)容、條件和限制之后，才有所謂國(guó)民待遇的問題。我國(guó)既然在具體承諾表中沒有對(duì)合營(yíng)證券公司B股和H股的自營(yíng)業(yè)務(wù)作出任何限制，在將該承諾的義務(wù)轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法實(shí)施時(shí)，就沒有理由增加新的限制措施。其次，GATS關(guān)于國(guó)民待遇的要求是“對(duì)于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于其給予本國(guó)同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。” 可見，國(guó)民待遇義務(wù)僅要求給予外資服務(wù)提供者的待遇不得低于相同條件下給予內(nèi)資服務(wù)提供者的待遇，并未限制給予外資一定程度上的優(yōu)惠待遇。因此，即使從國(guó)民待遇的角度看，僅對(duì)外資參股證券公司開放外資股自營(yíng)業(yè)務(wù)的限制也不違反國(guó)民待遇的要求。
另一方面，從國(guó)內(nèi)立法的前瞻性的角度看，《證券公司管理辦法》對(duì)境內(nèi)注冊(cè)的證券公司（包括合資證券公司）從事B股自營(yíng)業(yè)務(wù)是留有余地的，并沒有一概禁止，體現(xiàn)于其第5條“中國(guó)證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定的除外”這一例外上。據(jù)此，證監(jiān)會(huì)是有權(quán)在其頒布施行的其他規(guī)定中另行決定是否對(duì)合資證券公司開放B股自營(yíng)業(yè)務(wù)的，相對(duì)于《證券公司管理辦法》而言，《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》是規(guī)范合資證券公司的特別法，兩者并不矛盾，因而根據(jù)我國(guó)入世的具體承諾事項(xiàng)對(duì)合資證券公司開放B股自營(yíng)業(yè)務(wù)恰恰可以看作是屬于《證券公司管理辦法》上一例外規(guī)定的范圍之內(nèi)。就可從事的B股、H股和和其他外資股交易的現(xiàn)實(shí)情況看，對(duì)于境外證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)而言，這些股票的交易，不論經(jīng)紀(jì)還是自營(yíng)，在境外均已可以開展，而除B股之外的各種外資股在境外交易更為方便有利，因此，現(xiàn)有市場(chǎng)準(zhǔn)入程度——即在禁止外資參股證券公司交易A股的同時(shí)還限制B股和其他外資股的自營(yíng)對(duì)于吸引外資設(shè)立合資證券公司的作用無(wú)疑是極其有限的。根據(jù)GATS逐步自由化的原則以及國(guó)內(nèi)A、B股并軌的證券市場(chǎng)化要求，應(yīng)當(dāng)盡快放開國(guó)內(nèi)法規(guī)對(duì)合資證券公司從事B股和境外上市外資股的自營(yíng)限制。
3、我國(guó)在《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中承諾允許合資證券公司從事基金的發(fā)起業(yè)務(wù)，然而《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》卻對(duì)此語(yǔ)焉不詳，僅規(guī)定外資參股證券公司還可以從事“中國(guó)證件監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)”，可見在實(shí)踐中是否允許合資證券公司從事基金發(fā)起業(yè)務(wù)還取決于證監(jiān)會(huì)的個(gè)案審批，在法律上具有極大的模糊性，而基金發(fā)起業(yè)務(wù)原本就是我國(guó)入世承諾的具體事項(xiàng)之一，應(yīng)當(dāng)以明示的方式列于外資參股證券公司的業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)而非留待審批，盡管從結(jié)果上看，事前得到明文規(guī)定和實(shí)際獲取批準(zhǔn)并沒有什么不同，但是兩者對(duì)于當(dāng)事人的法律意義是根本不同的。因此，筆者建議對(duì)這一遺漏進(jìn)行補(bǔ)足。
（二）中外合資證券公司的類別問題
在我國(guó)入世后3年內(nèi)，允許外國(guó)證券公司設(shè)立合資公司，外資比例不超過1/3。合資公司可以不通過中方中介，從事A股的承銷，B股和H股、政府和公司債券的承銷和交易。這意味著，從合資公司的業(yè)務(wù)范圍來(lái)看，將不同于我國(guó)現(xiàn)有的法律對(duì)綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司的業(yè)務(wù)規(guī)定。《證券法》第119條規(guī)定，國(guó)家對(duì)證券公司實(shí)行分類管理，分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司，并由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)按照其分類頒發(fā)業(yè)務(wù)許可證。
從中外合資證券公司的業(yè)務(wù)范圍看，難以確定其分類與歸屬。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將中外合營(yíng)證券公司歸類為綜合類證券公司。主要有以下理由：
《證券法》對(duì)于綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司的劃分主要依據(jù)兩點(diǎn)，一是資本金規(guī)模，綜合類最低為5億元人民幣，經(jīng)紀(jì)類最低為5000萬(wàn)元人民幣。 二是業(yè)務(wù)范圍，經(jīng)紀(jì)類證券公司只能夠從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，而綜合類證券公司可從事經(jīng)紀(jì)、承銷、自營(yíng)等多種業(yè)務(wù)。從業(yè)務(wù)范圍來(lái)看，是否只從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)是區(qū)分綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司的重要標(biāo)準(zhǔn)。
首先，從中外合資證券公司的注冊(cè)資本看，《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第6條規(guī)定，外資參股證券公司注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)符合《證券法》關(guān)于綜合類證券公司注冊(cè)資本的規(guī)定。其次，從中外合資證券公司的業(yè)務(wù)范圍看，雖不能從事A股的經(jīng)紀(jì)與自營(yíng)，但可從事B股及H股的承銷、交易等業(yè)務(wù)。其從事的業(yè)務(wù)范圍，要大于經(jīng)紀(jì)類證券公司。而且，隨著加入WTO后市場(chǎng)準(zhǔn)入的進(jìn)一步開放，中外合資公司的A股的業(yè)務(wù)也將納入其可從事的業(yè)務(wù)范圍。因此，從目前和長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，中外合營(yíng)證券公司應(yīng)當(dāng)歸屬于綜合類證券公司。
筆者認(rèn)為，對(duì)于合資證券公司的業(yè)務(wù)范圍的審批，則可以不受證券法關(guān)于證券公司分類管理的要求。原因在于，盡管證券公司的業(yè)務(wù)上實(shí)行了經(jīng)紀(jì)類和綜合類的劃分，但具體的業(yè)務(wù)范圍仍然要由中國(guó)證監(jiān)會(huì)核定。 《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第5條也表達(dá)了同樣的立法意圖，該條第三款規(guī)定：“證券公司應(yīng)當(dāng)按照本條第一款的規(guī)定向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出業(yè)務(wù)范圍的申請(qǐng)。” 結(jié)合前述的合資證券公司應(yīng)屬于綜合類券商的結(jié)論，其之所以不能從事A股的經(jīng)紀(jì)和自營(yíng)業(yè)務(wù)是因?yàn)椴环衔覈?guó)入世承諾的要求。這樣，在《證券法》和我國(guó)入世承諾下，合資證券公司的業(yè)務(wù)范圍問題就得到了很好的解決，國(guó)內(nèi)法和入世承諾的某些沖突之處得到了回避。同時(shí)，這里顯示出一個(gè)重要的信息，就是綜合類券商和經(jīng)紀(jì)類券商的劃分已不盡合理，而按照具體的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行核定是證券公司設(shè)立審批的發(fā)展方向，現(xiàn)在是適用于合資證券公司，將來(lái)卻有可能適用于全部境內(nèi)設(shè)立注冊(cè)的證券公司。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本，證券公司的業(yè)務(wù)實(shí)行的是許可制。在未來(lái)修改《證券法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)廢除綜合類券商和經(jīng)紀(jì)類券商的劃分，而代之以不同證券業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的許可制，這樣可操作性更強(qiáng)，實(shí)際上也更便于分類管理。
三、商業(yè)存在市場(chǎng)準(zhǔn)入之國(guó)際比較
日本、韓國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均為WTO成員方。由于泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰及亞洲金融危機(jī)的影響，日本于1996年開始推行以金融市場(chǎng)自由化、公平化與國(guó)際化為重點(diǎn)的“金融大改革”（Japanese Big Bang），并于WTO/GATS金融服務(wù)貿(mào)易自由化談判中表示采用金融服務(wù)承諾諒解書的高標(biāo)準(zhǔn)開放其金融服務(wù)部門，日本作為后發(fā)達(dá)國(guó)家的代表，其證券業(yè)的開放亦具有典型意義。韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)作為新興工業(yè)化國(guó)家和地區(qū)，自1997年金融危機(jī)以來(lái)，致力于深化金融改革，并由過去保守的政策態(tài)度轉(zhuǎn)向積極開放其金融服務(wù)部門的立場(chǎng)，對(duì)證券業(yè)也有不同程度的開放，由于我國(guó)與上述兩國(guó)家地區(qū)的證券市場(chǎng)均為新興證券市場(chǎng)，故其證券業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的狀況對(duì)我國(guó)而言更具借鑒意義。
表1為我國(guó)與日本、韓國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通過商業(yè)存在（commercial presence）的方式開放本國(guó)（地區(qū)）證券業(yè)的具體承諾之比較，以期在此基礎(chǔ)之上對(duì)未來(lái)我國(guó)證券業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律形態(tài)和業(yè)務(wù)范圍的調(diào)整和演變方向做一整體展望。
我國(guó) 日本 韓國(guó) 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)
1．自加入時(shí)起，外國(guó)證券機(jī)構(gòu)在中國(guó)的代表處可成為所有中國(guó)證券交易所的特別會(huì)員。
2． 自加入時(shí)起，允許外國(guó)服務(wù)提供者設(shè)立合資公司，從事國(guó)內(nèi)證券投資基金管理業(yè)務(wù)，外資最多可達(dá)33％。中國(guó)加入后3年內(nèi)，外資應(yīng)增加至49％。
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