[ 張方圓 ]——(2004-5-27) / 已閱18880次
淺談涉港澳民事訴訟管轄權沖突
作者：張方圓
內容摘要：內地與港澳地區同屬一個主權國家，但是擁有不同的法律和司法制度，屬于不同法域，存在不同法域的區際法律沖突。在司法實踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問題，是相關法院和當事人所面臨并首當其沖的現實問題。本文將針對這一問題的產生及解決做相關的分析。
關鍵詞：涉港澳民事訴訟 管轄權 司法協助
香港、澳門回歸祖國后，與內地的民事交往不斷擴大，民商事糾紛也日益增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人，解決與港澳之間的區際管轄沖突有時甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復雜和困難。因此，針對此類民事糾紛的特定情況，處理時，在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問題，
一、 內地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權沖突的規定
（一），香港涉外民事訴訟管轄權制度的規定（澳門略）
1，香港法律將涉外民事管轄權區分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。對人訴訟，是指直接針對某一個人的訴訟，旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權，或在香港以外的地方，而法院根據《最高法院規則》規定，批準將起訴文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。對于對人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發來決定自己的管轄權的。
所謂對物訴訟，是指原告請求法院維護其財產權益的訴訟形式。對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外，還可以拘束有關的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權或其它權利的訴訟、海事訴訟和有關身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權。對關于身份行為的訴訟，香港法院一般根據當事人的住所地或經常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權。
2，香港的沖突法對國際沖突法和區際沖突法不作區分，所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權的規定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外，根據《基本法》，香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權，包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權沖突時，也會依據上述規則。
（二），內地關于涉港澳民商事訴訟管轄權制度的規定
1，涉港澳民事訴訟管轄權的相關的規定主要體現在最高人民法院的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》（以下簡稱為《紀要》）和《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱為《解答》）中。根據《解答》的規定：審理涉港澳經濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關于涉外民事訴訟程序的特別規定辦理；在實體方面，按照民法通則第八章涉外民事關系的法律適用和涉外經濟合同法第五章的規定，應適用香港、澳門地區的法律或外國法律的，可以適用。
根據上述規范性文件的規定，內地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權參照涉外訴訟處理。此外，對涉港澳合同案件、侵權案件和離婚案件等實行特別管轄。（詳見解答的相關規定，此處不一一分別列舉）
2，肯定平行訴訟，并規定內地訴訟具有優先效力。
（1），平行訴訟，是指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上的的國家或地區進行訴訟的現象。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國 際條約另有規定的除外。”此外，最高人民法院在《紀要》中也指出，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定。”這說明我國對于涉外平行訴訟是基本肯定的，并規定國內訴訟具有優先效力。對于當事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。
3，承認協議管轄。
根據最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規定，對于因合同糾紛和物權糾紛（除涉及不動產物權的糾紛外）提起的訴訟，雙方當事人可以協議選擇內地法院行使管轄權；在沒有協議的情況下，如果一方向內地法院起訴，另一方應訴，并進行實體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
二、 我國現行涉港澳民事訴訟管轄權規定存在的問題
（一），對涉港澳案件的定性比較模糊，不利于糾紛的解決
除了《紀要》和《解答》對涉港澳案件的民事訴訟管轄權做了一些具體規定以外，并沒有其他的相關規定。所以，在處理涉港澳民事訴訟時，往往缺乏必要的法律依據，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管轄權的混亂，這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。
1，我國內地與港澳地區之間存在著不同法域的區際法律沖突，沖突內容不僅涉及社會主義與資本主義兩種不同的法律性質，還涉及到幾大法系之間的差異等，沖突的情況十分復雜，中國內地作為不同的法域，在香港的沖突法上甚至如同一個“外國”。處理涉港澳案件會遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問題，僅以一個國家主權為出發點將涉港澳案件作為域內案件對待，適用域內民事訴訟程序法是完全不現實的。
2，內地和香港屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突，管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信，加強協調避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下，顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規定解決涉港澳案件的管轄問題。
（二）目前的相關規定和受案原則，無論對港澳當事人還是對大陸方當事人都是不利的。
1，一些具體規定對港澳當事人的特別規定權利義務分配不均衡，實際上使港澳當事人受到不公平對待。港澳地區的被告既要承擔國外被告特殊的訴訟義務，如文書公證、聘請內地律師等，面對與國外被告在法律了解等方面同樣的困難，卻又不能獲得按國際通例理應享有的較長的答辯和管轄權異議期限，直接限制港澳地區的被告行使管轄異議權，是不公平的。
2，目前，內地在確定涉外民事訴訟管轄權時以“原告就被告”為一般原則，兼采最密切聯系原則，而香港則以實際控制為原則，兩地不統一的規定對大陸當事人也是極為不利的。因為涉外民事訴訟管轄權，不僅會影響到審理該案需要適用的程序法和實體法，而且會影響到法院生效判決的承認和執行。按照內地目前這種確定管轄權的原則，如果敗訴方在大陸，其財產一般也在大陸，這類判決就容易得到執行；相反，如果敗訴方是香港居民，其財產一般也不在大陸，判決就難以執行。而且，如果香港居民是被告，且爭議標的不在大陸，則法院一般不會受理。顯然無論是哪種情況對大陸當事人都極為不利。
（三）現行規定存在著一些不明確、不合理之處（以合同糾紛的管轄權依據為例）
1，根據“被告代表機構所在地”行使管轄權。目前大多數國家和國際條約所確認的只有某一訴訟是由于該代表機構直接引起或與其有關的情況下，才對不在本國的被告依據這一聯結點行使管轄權。而我國卻沒有這樣的限制，會有將“被告代表機構所在地”視為“被告住所地”的嫌疑。
2，規定合同簽定地和合同履行地等術語缺乏明確的界定。因為兩地的法律對此規定是各不相同的，所以在實際操作時就可能因概念的含義模糊而產生分歧。
(四)不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區際管轄權沖突不合理擴大
1，與國內民事訴訟中對待“平行訴訟”的態度截然對立，與涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不協調。
2，有可能導致當事人“選購法院”，即當事人選擇一個其認為可能會作出有利于他的判決或裁決的國家的法院進行訴訟，這對被告非常不利，也浪費國家的訴訟資源。
3，內地和港澳之間存在平行訴訟的關鍵是如何把它控制在一定的范圍內，以避免使兩地的管轄權沖突不必要的擴大。人為地不合理擴大兩地管轄權沖突的范圍，加大解決糾紛的難度和成本，嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信，也不利于雙方的正常民事交往。
4，實踐中，一些本來應由港澳法院管轄的案件，因當事人選擇向內地法院起訴而成為內地法院必須受理的案件，甚至明知沒有管轄權，也要先行受理，再看是否有被告默認管轄的事由出現。一方面內地法院面臨從送達文書、調查取證，到法律適用、裁判執行等一系列困難，另一方面與港澳法院爭奪管轄權的跡象明顯，不利于與港澳司法機關的互信合作，反而可能為一些非正當的起訴開方便之門。
（五）缺乏消極沖突的解決方法
消極的管轄權沖突，是指對同一涉兩地的民商事案件，內地和港澳法院都沒有管轄權或都以對方 擁有管轄權為由拒絕管轄的情形。這種情況雖然比較少見，但又是客觀存在的。糾紛當事人無法通過司法途徑獲得必要的救濟，顯然不利于對當事人合法權益的保護。
三、涉港澳民事訴訟管轄權沖突的解決方法
（一），正確定位涉港澳民事訴訟，以司法協商作為解決民事訴訟管轄權沖突的主要方式。
1，涉港澳案件不同于一般的國內案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。此外，“一國兩制”原則要求內地不能把港澳作為一般的內地省級地區來看待，港澳法律是和內地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權范圍內，而強行把涉港澳案件作為國內案件來對待。
2，涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事訴訟管轄權沖突的本質是利益沖突，包括當事人私人之間的利益沖突和國家之間的公共利益沖突。而內地和港澳屬于同一主權國家，公共利益的沖突并不多見，主要是當事人私人利益方面的沖突。所以，內地和港澳應著眼于在“一國兩制”的框架下，以公正、及時、有效解決糾紛為著眼點來解決管轄權沖突。對涉港澳民事訴訟的這種定位，應作為選擇解決涉港澳民事訴訟管轄權沖突的方式的出發點。
解決區際民事訴訟管轄權沖突的途徑主要有以下幾種：
（1）各法域分別制定自己的區際沖突法。目前兩地采取的基本上就是這種做法，操作性很強，效果卻沒有保證。在管轄權沖突方面，各地區之間的理論和規范都不一致，無法從根本上消除管轄權沖突，而且一個地區積極協調管轄權沖突的努力得不到其它地區的支持和配合，將有損雙方的互惠關系。
（2）制定全國統一的區際沖突法。統一的沖突法能消除當事人“挑選法院”的現象，不涉及兩地的實體法和程序法，較容易達成一致；能避免沖突法本身的沖突，也使識別問題變得簡單的多；能夠為將來實體法的統一奠定基礎。效果應是比較明顯。但目前用來解決涉港澳民事訴訟管轄權沖突卻不現實。原因在于，全國人大常委會只能制定有關國防、外交和其它按照基本法規定不屬于特別行政區自治范圍內的法律施行于港澳，有關區際沖突的法規并不在這個范圍內。而港澳特別行政區的立法機構也沒有權力制定可適用于兩地的統一的沖突法律。兩地也沒有共同的最高司法機關來通過司法途徑實現沖突法的統一。因此，統一立法權的依據不足。
（3）條約方式。在一國之內存在“對等”障礙。《香港特別行政區基本法》第95條規定，“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商，依法進行司法方面的聯系和相互提供協助”。但將“內地其他地區”界定為內地省級地區，由其司法機關與香港特別行政區司法機關簽訂協議，會過于煩瑣，難有一致的效果。
（4），通過司法協商方式解決管轄權沖突。從短期來看應是可行的。原因在于：
首先，兩地管轄權沖突的性質決定了應通過協商解決沖突。涉港澳訴訟不同于一般國內訴訟，加之兩地沒有共同的立法機關和最高司法機關，無法直接通過統一沖突法或統一實體法的方式解決管轄權沖突；涉港澳訴訟又不同于一般的涉外訴訟，兩地屬于同一主權國家，并不存在根本的利益沖突，再進行管轄權的爭奪已不必要。
其次，通過協商解決管轄權沖突，不需要兩地的實體法和程序法發生大的變化，符合“一國兩制”原則，也比較容易做到。
再次，協商解決兩地的管轄權沖突具有法律依據。如香港《基本法》對此作了原則性規定，“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商，依法進行司法方面的聯系和相互提供協助”。比較可行的做法是由最高人民法院代表內地各級法院，同香港特區政府或終審法院進行協商，達成一致后，在大陸方面，由最高人民法院以司法解釋的方式發布在內地施行，在香港，由香港特區政府或終審法院以適當的方式頒布在香港實施。
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