[ 焦保宏 ]——(2018-5-24) / 已閱47915次
資格預(yù)審文件由招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制，《資格預(yù)審公告》 內(nèi)容應(yīng)包括：項目授權(quán)主體、項目實施機(jī)構(gòu)和項目名稱、采購需求、對社會資本的資格要求、是否允許聯(lián)合體參與采購活動、擬確定參與競爭的合格社會資本的家數(shù)和確定方法,以及社會資本提交資格預(yù)審申請文件的時間和地點。PPP項目資格預(yù)審文件的發(fā)售期不得少于5日，提交資格預(yù)審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日。
15、資格預(yù)審
資格預(yù)審是對社會資本方資格的一個預(yù)先審查，資格的預(yù)先審查里面比較關(guān)鍵的是審查企業(yè)的相關(guān)資質(zhì)，是不是符合PPP供應(yīng)商的最基本的要求。有兩種資格預(yù)審方式：有限數(shù)量制、合格制。有限數(shù)量制下有打分表，合格制就是最低標(biāo)準(zhǔn)通過即入圍。
根據(jù)規(guī)定，PPP項目有3家以上社會資本通過資格預(yù)審的，項目實施機(jī)構(gòu)可以繼續(xù)開展采購文件準(zhǔn)備工作；項目通過資格預(yù)審的社會資本不足3家的，項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)在實施方案調(diào)整后重新組織資格預(yù)審；項目經(jīng)重新資格預(yù)審后合格社會資本仍不夠3家的，可依法調(diào)整實施方案選擇的采購方式。
16、招標(biāo)公告
PPP項目采購文件應(yīng)包括：采購邀請、競爭者須知（包括密封、簽署、蓋章要求等）、競爭者應(yīng)提供的資格、資信及業(yè)績證明文件、采購方式、政府對項目實施機(jī)構(gòu)的授權(quán)、實施方案的批復(fù)和項目相關(guān)審批文件、采購程序、響應(yīng)文件編制要求、提交響應(yīng)文件截止時間、開啟時間及地點、強(qiáng)制擔(dān)保的保證金交納數(shù)額和形式、評審方法、評審標(biāo)準(zhǔn)、政府采購政策要求、項目合同草案及其他法律文本等。
采用競爭性談判或競爭性磋商采購方式的，項目采購文件除上款規(guī)定的內(nèi)容外，還應(yīng)明確評審小組根據(jù)與社會資本談判情況可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，包括采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，以及是否允許未參加資格預(yù)審的供應(yīng)商參與競爭并進(jìn)行資格后審等內(nèi)容。還必須明確項目合同必須報請本級人民政府審核同意，在獲得同意前項目合同不得生效。
采購公告發(fā)布及報名，如競爭性磋商公告應(yīng)在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。供應(yīng)商提交響應(yīng)文件的截止時間自磋商文件發(fā)布之日起不得少于10日。
17、答疑澄清
競爭性磋商的答疑和澄清：提交首次響應(yīng)文件截止之日前，項目實施機(jī)構(gòu)可以對已發(fā)出的采購文件進(jìn)行必要的澄清或修改，澄清或修改的內(nèi)容應(yīng)作為采購文件的組成部分。澄清或修改的內(nèi)容可能影響響應(yīng)文件編制的，項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)在提交首次響應(yīng)文件截止時間至少5日前，以書面形式通知所有獲取采購文件的社會資本；不足5日的，項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)順延提交響應(yīng)文件的截止時間。
需要注意的是，在采購前不建議公開整體實施方案，可公布部分內(nèi)容，招商階段目的為測試社會資本的響應(yīng)程度，便于在采購過程中，實現(xiàn)擇優(yōu)選擇最佳的社會資本方。
18、開標(biāo)評標(biāo)
項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)按照采購文件規(guī)定組織響應(yīng)文件的接收和開啟。評審小組根據(jù)規(guī)定的程序、方法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨立評審。PPP項目的評審委員會（小組）由項目實施機(jī)構(gòu)代表和評審專家共5人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于評審小組成員總?cè)藬?shù)的2/3；評審專家中至少應(yīng)包含1名財務(wù)專家和1名法律專家。
評審小組對響應(yīng)文件進(jìn)行兩階段評審：
第一階段：確定最終采購需求方案。評審小組可以與社會資本進(jìn)行多輪談判，談判過程中可實質(zhì)性修訂采購文件的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得修訂采購文件中規(guī)定的不可談判核心條件。
第二階段：綜合評分。最終采購需求方案確定后，由評審小組對社會資本提交的最終響應(yīng)文件進(jìn)行綜合評分，編寫評審報告并向項目實施機(jī)構(gòu)提交候選社會資本的排序名單。
19、合同談判
與公開招標(biāo)方式不同，競爭性磋商方式確定的候選社會資本方僅取得了優(yōu)先談判權(quán)。項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)在采購評審結(jié)束后成立專門的采購結(jié)果確認(rèn)談判工作組。按照候選社會資本的排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機(jī)構(gòu)就合同中可變的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行合同簽署前的確認(rèn)談判，率先達(dá)成一致的即為中選者。
確認(rèn)談判不得涉及合同中不可談判的核心條款，不得與排序在前但已終止談判的社會資本進(jìn)行再次談判。
20、簽署備忘錄
確認(rèn)談判完成后，項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)在中標(biāo)成交通知書發(fā)出后30日內(nèi)，與中選社會資本簽署確認(rèn)談判備忘錄，并將采購結(jié)果和根據(jù)采購文件、響應(yīng)文件、補(bǔ)遺文件和確認(rèn)談判備忘錄擬定的合同文本進(jìn)行公示，公示期不得少于5個工作日。合同文本應(yīng)將中選社會資本響應(yīng)文件中的重要承諾和技術(shù)文件等作為附件。合同文本中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容可以不公示。
確認(rèn)談判備忘錄具有階段性框架協(xié)議的法律效力，政府和社會資本就采購談判中的重要條款以備忘錄的形式確認(rèn)下來，作為中標(biāo)公告發(fā)布后雙方簽訂PPP項目合同的重要依據(jù)之一。
21、融資對接
PPP項目所需資金量大、周期長，單純依靠社會資本方的資金是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，PPP項目總投資中由社會資本方和政府方投入的項目資本金僅占20-30%，其余投資都需要融資獲得，融資能力也是政府選擇社會資本方時重點考察的指標(biāo)之一。
項目融資由項目公司或社會資本方負(fù)責(zé)，在項目公司尚未設(shè)立前，社會資本方在與政府草簽PPP合同后，應(yīng)與金融機(jī)構(gòu)等展開融資對接，進(jìn)行融資方案設(shè)計、融資機(jī)構(gòu)接洽、融資合同簽訂等工作，以確保在PPP項目合同正式簽署生效后按時獲得融資機(jī)構(gòu)的貸款。
22、SPV組建方案
項目公司（Special Purpose Vehicle，即特殊目的載體/公司），在社會資本草簽PPP合同后，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)與社會資本方商定設(shè)立項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，包括公司股東會、董事會、監(jiān)事會及高管選聘的架構(gòu)，以及項目公司注冊成什么類型的公司，都在這個時候進(jìn)行討論，如果涉及需要聘任政府行政人員，還須按組織程序進(jìn)行審批。
政府出資方代表在SPV公司持股比例應(yīng)低于50%且不具有實際控制力及管理權(quán)，但為了維護(hù)公眾利益，政府方出資代表對于涉及公共安全與公眾利益的事項享有一票否決權(quán)。
23、股東協(xié)議
各股東依據(jù)采購文件和草簽的PPP項目合同的各方權(quán)責(zé)來簽署股東協(xié)議。如上所述，PPP項目中政府方出資入股可以實現(xiàn)對項目公司的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。但持股比例應(yīng)低于50%（實踐中通常為10%左右），且不對項目公司具有實際控制力和管理權(quán)，不能干預(yù)項目具體建設(shè)運營，避免形成政府債務(wù)。
在股東協(xié)議中，政府方需要關(guān)注的是，對項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更進(jìn)行鎖定期限制，以避免未經(jīng)過競爭程序、不合格的主體被引入項目的實施過程中。通常約定“在一定期限內(nèi)（建設(shè)期加一定的運營期）項目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準(zhǔn)”。
另外，財金[2016]92號規(guī)定，政府與社會資本合資設(shè)立項目公司的，應(yīng)按照《公司法》等法律規(guī)定以及PPP項目合同約定規(guī)范運作，不得在股東協(xié)議中約定由政府股東或政府指定的其他機(jī)構(gòu)對社會資本方股東的股權(quán)進(jìn)行回購安排。
再者，原則上政府方出資參股與其他股東同股同權(quán)，享有股東權(quán)益、履行股東義務(wù)，但考慮到項目收益率等問題，政府方可以選擇放棄分紅權(quán)，或者被免除部分股東義務(wù)。這都需要政府與社會資本協(xié)商一致并在股東協(xié)議中作出明確約定。
24、項目公司設(shè)立
在完成上述工作后，項目實施機(jī)構(gòu)和財政部門應(yīng)監(jiān)督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設(shè)立項目公司。
政府方股權(quán)投資支出須明確是由政府財政承擔(dān)的出資，而非出資代表以自有資金投資。不少地方政府立法設(shè)立了引導(dǎo)資金（比如《甘肅省政府和社會資本合作（PPP）項目工作導(dǎo)則》），政府方的出資可申請PPP項目引導(dǎo)資金，形成政府方一方股權(quán)。
除股權(quán)出資外，政府和社會資本還需要分擔(dān)配套投入支出責(zé)任。根據(jù)財金[2015]21號文規(guī)定，配套投入支出責(zé)任應(yīng)綜合考慮政府將提供的其他配套投入總成本和社會資本方為此支付的費用。配套投入支出責(zé)任中的土地等實物投入或無形資產(chǎn)投入，應(yīng)依法進(jìn)行評估，合理確定價值。
25、簽訂PPP合同
由政府與項目公司正式簽署PPP合同標(biāo)志著一個PPP項目的真正落地。方式上可以是政府與項目公司直接簽訂PPP合同，或者簽訂補(bǔ)充合同，對原來由政府與中標(biāo)社會資本方草簽的PPP合同中的權(quán)利義務(wù)予以承接。但并不能因此免除社會資本作為項目公司股東應(yīng)承擔(dān)的部分義務(wù)，如出資、增資、項目公司融資不能時的股東籌資、股權(quán)鎖定期條款等。
PPP合同可參考國家發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用指南》以及財政部《PPP項目合同指南（試行）》，合同主要內(nèi)容包括：合同主體、項目范圍、土地獲取、項目合作期、定價和調(diào)價機(jī)制、產(chǎn)權(quán)歸屬、政府保證、風(fēng)險分擔(dān)、利益共享方式、產(chǎn)品/服務(wù)要求、爭端解決方式等。具體合同條款需根據(jù)不同PPP項目具體設(shè)計。
26、特許協(xié)議
針對一個PPP項目，是僅簽訂《PPP項目合同》,還是要同時簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》？在實務(wù)中有一定爭議。我們建議，針對存在特許經(jīng)營內(nèi)容的PPP項目，在簽訂《PPP項目合同》同時簽訂《特許經(jīng)營合同》，以保障PPP項目的順利實施，原因有三：
一是財政部《PPP項目合同指南（試行）》以及國家發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》，均與《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定的特許經(jīng)營協(xié)議的體例存在非常大的區(qū)別，權(quán)利義務(wù)不盡相同，不宜合二為一。
二是兩種合同的法律性質(zhì)不同，2014年修訂的《行政訴訟法》及2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）規(guī)定“政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛屬于行政訴訟”。PPP條例（征求意見稿）及現(xiàn)行政策認(rèn)為“開展政府和社會資本合作，社會資本與實施單位就合作協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達(dá)成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁”。
三是特許經(jīng)營是PPP模式的方式之一，在英國，特許經(jīng)營專指PPP中的使用者付費項目。國務(wù)院在2015年審議《公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2015〕42號）時已經(jīng)協(xié)調(diào)各部門意見，明確在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等特定領(lǐng)域需要實施特許經(jīng)營的，按《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》執(zhí)行，即應(yīng)該同時簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。
27、融資交割
融資交割，是指項目公司已為項目建設(shè)融資簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項目獲得資金的所有前提條件已得到滿足或被豁免。在正式簽訂PPP合同后，項目公司應(yīng)及時進(jìn)行融資交割工作。如項目公司在PPP合同約定期限內(nèi)未完成融資交割，則政府方有權(quán)兌取履約保函或沒收保證金。
關(guān)于融資方式，國家鼓勵符合條件的項目運營主體在資本市場通過發(fā)行公司債券、企業(yè)債券、中期票據(jù)、定向票據(jù)等市場化方式進(jìn)行融資。設(shè)立項目公司可以實現(xiàn)項目融資的有限追索，并且實現(xiàn)資產(chǎn)負(fù)債出表。但需要明確的是，按照財政部、發(fā)展改革委、司法部、人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預(yù)〔2017〕50號）規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)為融資平臺公司等企業(yè)提供融資時，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以擔(dān)保函、承諾函、安慰函等任何形式提供擔(dān)保。
28、項目法人變更
這是國家發(fā)改委PPP項目流程的要求，提示我們要做項目的“法人變更”。何為“項目法人變更”？因為一個PPP項目在正式招到社會資本之前，已經(jīng)進(jìn)行了可研和可研批復(fù)的步驟，而可研批復(fù)隱含了很多的建設(shè)方面的手續(xù)，該些手續(xù)通常是由政府實施機(jī)構(gòu)辦理的。所以在項目公司設(shè)立后有必要去做一次項目法人的變更，并取得項目法人變更的批復(fù)文件。
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