[ 何寧湘 ]——(2004-5-29) / 已閱21961次
關于對《最高人民法院〈關于人民法院查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)若干問題的規(guī)定（征求意見稿）〉》的有關意見
四川成都精濟律師事務所 何寧湘律師
一、【“執(zhí)行難”形成的實質(zhì)原因】
自《民事訴訟法》公布實施至今天最高人民法院的司法解釋《關于人民法院查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》的公布，是就最高人民法院于2004年1月15日公布《關于執(zhí)行中評估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》之后，關于人民法院依法進行執(zhí)行工作中的若干具體問題中的又一具體司法解釋，由此可見，最高人民法院對依法執(zhí)行，徹底從根本上解決“執(zhí)行難”以及依法進行執(zhí)行工作的決心。執(zhí)行問題始終就是一個非常頭痛之事，雖然最高人民法院著手解決與處理，還制作了宣傳視聽材料，但至今仍然是當事人頭痛、代理律師頭痛、認真執(zhí)法的法官頭痛之事，司法環(huán)境不好更加劇了這種狀況。自最高人民法院抓了“司法為民”后，當事人不太怕打官司，但對于執(zhí)行是否有保障沒有信心，最高人民法院的《人民法院民事訴訟風險提示書》出臺后，更這種僅存的僥幸心理的幻想徹底破滅。但愿，我們期待這兩個《規(guī)定》正式出臺能有所改善。對于“法院執(zhí)行難”的成因主要在如下幾個方面：
1、法院執(zhí)行工作受到地方行政的嚴重干預：
我國法院不是國家法院，至少在實質(zhì)上不是，而是地方法院，甚至可以說是地方政府的法院，而不是名副其實的“人民法院”，這是不可否認的。對于這點不能歸責于法院，因為它是一個體制問題，雖然最高人民法院也作了一些努力采取必要的措施，比如說，1)、對某些案件劃區(qū)域由某一法院管轄；2)、一審涉外民商案件均由省會城市的中級人民法院受理；3)、個別案件跨區(qū)域指定法院管轄等等，但對于從根本上改變的體制問題這些措施仍是十分蒼白無力的。
2、法院內(nèi)部的干預：
在這方面有人的干預、有帶“長”字的法官的干預、有上級法院的干預。如何解決只能是法院自身來解決。
3、執(zhí)行庭法官對具體執(zhí)行案件的作為與不作為：
對于審理判決有問題案件，執(zhí)行庭非常作為，執(zhí)行非常積極，態(tài)度強硬，出動人員極多，效率十分高。而對于案件沒有問題的執(zhí)行，執(zhí)行庭卻基于諸多原因而不執(zhí)行，不作為，不少執(zhí)行案件，可執(zhí)行財產(chǎn)是明擺著的，而卻不執(zhí)行。
4、執(zhí)行工作無法抵抗社會或某方訴訟當事人的影響。
基于此上述原因，如果無法得到解決，再好的《規(guī)定》也不會得到較好的效果，往往是有令不行，有禁令而不止。鑒于此，對《規(guī)定》征求意見，提出意見只是形式上的，沒有太大的實質(zhì)意義。完全贊同最高人民法院院長肖揚所談“從某種意義上講，公正司法的關鍵在基層，樹立形象的基點也在基層。基層人民法院與人民群眾的聯(lián)系最直接，人民群眾對基層人民法院的工作最關注，對基層問題的反映也最具體。人民法院基層基礎建設的效果如何，會在相當程度上直接影響人民群眾對司法公正的信心，直接影響人民法院的公信度。”
二、【透過執(zhí)行案例的看實質(zhì)】
〖案例1〗律師承辦一拖欠貨款民訴案判決支付所欠貨款9000元的執(zhí)行代理，該基層法院執(zhí)行庭CW法官獨任執(zhí)行，當天上午律師陪同該法官前往三個銀行調(diào)查該被執(zhí)行人的銀行帳戶，最后在第三家銀行，經(jīng)法官出具相關文書后，查到該被執(zhí)行人帳戶上有足夠執(zhí)行款額12000余元，但該法官卻沒有進行相應的執(zhí)行，而是說下午再來... 下午律師前往銀行時，該法官稱該被執(zhí)行人經(jīng)營困難，只能執(zhí)行5000元，余下4000元以后再執(zhí)行。律師不敢因違法官意見而造成法院今后執(zhí)行的不作為，只好作罷。
透析：本案例存在：1、執(zhí)行法官一人前往辦案；2、本應立即執(zhí)行的而不執(zhí)行，卻要下午再來；3、本來帳戶上有可執(zhí)行的款額，但法官卻不一次執(zhí)行完，其實大家都心知肚明，其中必有貓膩。
〖案例2〗一中級法院審結(jié)一借款合同糾紛案，審結(jié)后，銀行申請該法院執(zhí)行。該案在借款之時，借款人與銀行將借款人一經(jīng)銀行特設的審計評估機構(gòu)評估為420萬元的建筑物作抵押，借款200萬元。而法院在執(zhí)行時，理應根據(jù)借款合同的約定執(zhí)行、拍賣該建筑物，但法院卻查封了被執(zhí)行人的一個正在經(jīng)營中的酒店的第某層全層，并限期支付款項，否則執(zhí)行查封建筑樓層。
透析：本案例存在：1、法院的查封訴訟案件以外的財產(chǎn)，按規(guī)定應當查封與該案相關的財產(chǎn)，即原抵押物，而不能選擇財產(chǎn)。本執(zhí)行案表現(xiàn)出明顯的不公與違法。
〖案例3〗一基層法院執(zhí)行庭執(zhí)行一拖欠貨款糾紛案件時，將被執(zhí)行人（公民）父親的工廠的機器設備進行查封。在執(zhí)行時，被執(zhí)行人正好在其父親工廠打工，對此執(zhí)行感到非常意外及茫然。意外的是：被執(zhí)行人卻向執(zhí)行申請人（原告）進過貨，但并不欠其貨款。其次，該法院的開庭、審判他不知曉任何情況，沒有收到任何法律文書，也沒有收到民事判決書。茫然的是，自己所進貨用于他處并非用于其父工廠，即使自己欠款，也不能查封父親工廠的設備。立即向該法院審監(jiān)庭反映，但未被理睬；后又向同級同區(qū)人民檢察院投訴，也未被理睬。
透析：1、本案著實存在一個執(zhí)行中的普遍問題，即未執(zhí)行與案件相關財產(chǎn)的違法執(zhí)行。2、該執(zhí)行人員的意圖很清楚，即迫使被執(zhí)行人就范。3、對于違法執(zhí)行，我國法律沒有有效的制約手段，至少說沒有百姓可依據(jù)對抗執(zhí)法違法行為的有效救濟措施。
〖案例4〗2004年4月20日，江西省贛縣法院執(zhí)行局因陳某與朱某債務糾紛一案執(zhí)行的需要，到江西移動有限責任公司贛縣分公司調(diào)取被執(zhí)行人的電話通話記錄，移動贛縣分公司以電信條例第六十六條之規(guī)定為由，拒絕協(xié)助調(diào)查。
〖案例5〗2003年，某縣人民法院在執(zhí)行一起行政訴訟案件時，因該縣移動通信營業(yè)部拒絕提供某通信用戶的電話詳單，對該營業(yè)部處以3萬元罰款。而根據(jù)電信條例和湖南省通信條例，移動通信公司有義務保護用戶的通信自由和通信秘密。2003年11月6日，有關當事人請求省人大法工委就人民法院是否有權檢查移動通信用戶通信資料做出法律解答。2004年5月17日，湖南省人大法工委、省法院、省監(jiān)察廳、省通信管理局召開座談會，省人大法工委通報了全國人大法工委有關法律問題的交換意見：用戶通信資料中的通話詳單屬于憲法保護的通信秘密范疇，人民法院依照民事訴訟法調(diào)查取證時，應符合憲法的規(guī)定，不得侵犯公民的基本權利。
湖南省人大常委會法工委認為，公民通信自由和通信秘密是憲法賦予的基本權利，該項權利的限制僅限于憲法明文規(guī)定的特定情況，即因國家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安機關、國家安全機關和檢察機關依法檢查外，任何組織和個人不得以任何理由對電信內(nèi)容進行檢查。民事訴訟法第六十五條規(guī)定中的有關單位和個人，主要是指與案件有關的單位和個人，與憲法第四十條并不矛盾。人民法院依照民事訴訟法調(diào)查取證，不得超出法定的范圍，應符合憲法的規(guī)定，不侵犯公民的基本權利。在省、市人大常委會有關機構(gòu)的依法監(jiān)督下，相關法院退還了５起糾紛的罰款并予以賠禮道歉。
透析：在案例4、案例5實質(zhì)上反映的是一個“即如何依法執(zhí)行，而不是任意利用手中權利來做執(zhí)行”的問題。尋找被執(zhí)行人必竟不是直接執(zhí)行內(nèi)容，況且最高人民法院已公布了《人民法院民事訴訟風險提示書》已將執(zhí)行風險完全歸于執(zhí)行申請人，因此使用人民法院的職權進行的尋人調(diào)查，不能對抗《電信條例》。
為了從根本上解決“執(zhí)行難”，人民法院必須嚴格執(zhí)法：1、對于法院依照《民事訴訟法》在調(diào)查取證以及進行執(zhí)行時，對象應當被執(zhí)行人，而不其他人或單位。當法院執(zhí)行機構(gòu)人員為尋找被執(zhí)行人的調(diào)查，他人或單位可以協(xié)助，也可拒絕。2、對于司法機關在偵破刑事案件中尋找嫌疑人的調(diào)查，其他人與單位不得拒絕。3、法院在民商案件執(zhí)行中，以刑事案件為名義進行執(zhí)行調(diào)查的，應當追究法律責任。
注：案例4、案例5資料來源——中國法院網(wǎng)《法院調(diào)取當事人通話記錄是否違憲》
三、【對《規(guī)定》部分條款的具體意見】
1、第二條1款 對于權屬未確定，而被執(zhí)行人占有、使用的、利用的財產(chǎn)，不能視為被執(zhí)行人所有，未能確認權屬的不能查封、扣押、凍結(jié)。
2、第二條1款 對于登記在被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)，不能視為被執(zhí)行人所有，但可以查封、扣押、凍結(jié)，待權屬確認無其他所有人共有的，可以執(zhí)行。
3、第二條2款 《意見稿》極不可取。
4、第二條3款 《意見稿》的規(guī)定，非常勉強。
5、第五條 《意見稿》使法律尤其在執(zhí)行時有了人性，但第（二）項規(guī)定的低保三個月太短太少，應當為六個月比較適度，與全條的人性保持一致。
6、第七條 “查封、扣押動產(chǎn)的，由執(zhí)行法院實施占有。”建議修改為“查封、扣押動產(chǎn)的，由執(zhí)行法院實施占有，但法院不得使用與挪用。”。
7、第八條1款 “同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產(chǎn)權證照交人民法院保管”建議修改為“同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產(chǎn)權證照交人民法院保管，法院應當出具證照保管文書”。
8、第十五條1款 增加：(五) 被執(zhí)行人、相關人的意見。
9、第二十四條 執(zhí)行中的輪侯查封、凍結(jié)制度不可取。
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