[ 應松年 ]——(2000-11-24) / 已閱43321次
３．不溯及既往原則。除非法律另有規定，不溯及既往是法的通則。但在有關行政處罰的立法中很少明文規定，實踐中卻常常有所謂新帳舊帳一起算的說法，直接溯及既往。這是不符合處罰法定原則要求的。要溯及既往，必須有法律的明確規定。法律要使當事人能預見自己的行為后果，這是法的本質要求。
４．過罰相當原則。指處罰必須與違法行為人的過失相適應。這是行政法上適當、合理原則在行政處罰中的體現。罰重于過，無以服人；罰輕于過，難以達到震攝和制止違法行為的目的。但必須指出，過罰相當原則并不意味著比如違法行為人造成５０元財產損失，就對之處以５０元罰款。過罰相當不僅是一個量的概念。因為違法行為不僅造成５０元的可見損失，而且給社會秩序帶來了一定危害，所以對該行為的處罰必須超過５０元的可見損失。這正是過罰相當原則的體現，同時也反映了增強行政處罰力度的要求。
５．一事不再罰原則。在行政處罰適用方面，一事不再罰的原則引起較大爭議。一事不再罰指的是對同一個違法行為，不能以同一事實和同一理由給予兩次以上的處罰。一事不再罰原則的目的在于防止重復處罰。實踐中，一事再罰的情況并不少見。因為我國行政機關之間的職權常有交叉、重復，如銷售偽劣商品的行為，工商行政和技術監督部門都可以給予處罰。因此確立一事不再罰原則是有實際意義的。這里的關鍵是如何解釋一事不再罰。“同一事實和同一理由”是不可分割的條件，如果同一事實不同理由，則可以“再罰”。以《水污染防治法》為例加以說明。該法第３９條規定：“違反本法規定，造成水污染事故的企業單位，由環境保護部門或者交通部門的航政機關根據所造成的危害和損失處以罰款；……”。如果環保部門和航政機關，據此對同一違法行為各自作出罰款決定，就是一事再罰，因為事實和理由都是同一的。而根據該法第３８條，對造成水體嚴重污染的企事業單位，可以罰款或者責令其停業或關閉。“罰款由環境保護部門決定，責令企事業單位停業或者關閉，由作出限期治理決定的地方人民政府決定；……。”據此，環保部門和地方人民政府分別作出罰款和責令企事業單位停業或者關閉的決定，就不是一事再罰。此外，同一事實不同理由，如在繁華路段無照擺設煙攤，則工商、市容、交通等部門均可依不同的法律法規對之予以處罰。②Ｂ
行政處罰能否牽連到與違法人有關的其他人，一直是一個有爭議的問題。從理論上說，誰違法誰承擔責任，不應牽連他人。但實踐中，牽連卻是制止違法行為的良劑。例如交通安全，不僅罰違反交通規則的司機個人，還要重罰司機所屬的單位，使單位能十分關注交通安全教育，這種辦法在多數情況下行之有效。國外也有類似處罰違法人所屬單位的做法。據此，可否認為，禁止牽連是原則，牽連是例外，即必須有法律法規的規定時方可“牽連”。
另外，教育與懲戒相結合，也是行政處罰應該遵循的基本原則。
四、關于行政刑罰
我國目前行政處罰所面臨的情況，可歸納為兩個字：“軟”與“亂”。如上所述，雖然各級各類行政機關廣泛采用各種行政處罰手段，仍難以遏制或弱化違法行為蔓延的勢頭。這反映了行政處罰“軟”的一面。另一方面，由于行政處罰缺乏統一的規范，并受到某些利益的驅動，使之成為三亂之一。在某些方面和某種程度上侵害了公民的合法權益。在制定行政處罰法的過程中，一致的意見是必須同時解決上述兩大問題。
１．行政刑罰
日本的行政處罰制度，分為行政刑罰與秩序罰兩類。行政刑罰也是對行政上違反義務的行為所給予的制裁。①Ｃ在程序上適用刑事訴訟程序，刑罰上適用刑法中規定的死刑、徒刑、監禁、罰金等刑名。類似制度也存在于西方國家，如法國。“在許多情況下，當事人不履行行政法上義務時，法律規定刑罰作為制裁，依靠當事人對刑罰的恐懼而自動履行義務。這種制裁以違反行政義務的行為為對象，不是一般的犯罪行為，稱為行政刑罰，由刑事法院判決。”②Ｃ美國雖無行政刑罰之名，但也有相似制度。如其普查法規定，對官員蓄意和故意提供任何虛假的陳述或報告的，應處以２０００元以下罰金和５年以下監禁。對此由法院按訴訟程序追訴。至于秩序罰范圍極小，僅限于一定數額的罰款。
行政刑罰和刑事處罰是很接近的，但“刑事處罰是對殺人、強奸等被認為其自身帶有反社會、反道德的行為（刑事犯或自然犯）科處的，而行政刑罰則是對并不一定具有反社會、反道德的行政上的違反義務行為，如違反車輛靠左側通行規則的行為（行政犯或法定犯）科處的”。在日本法律中，“沒有特別以行政犯為對象的總則性規定，只是在各刑罰法規中規定的刑法總則特則。”③Ｃ也就是說，關于行政刑罰的規范大多分散規定于各行政法律之中。
毫無疑問，西方國家的這種行政刑罰制度是值得注意的。第一，行政刑罰是對違反行政義務的處罰。日本將其列為行政處罰是有一定道理的，它是對嚴重違反行政義務的行為所科處的處罰。但其處罰強度可與刑罰相同。這就必然對行政違法行為構成強大威攝。第二，行政刑罰雖然是一種相當嚴厲的處罰制度，但它必須經過司法程序，由法院適用。這對于維護公民的尤其是在人身權及重大財產權方面的合法權益是有利的。
上述兩點對解決我國行政處罰中的“軟”與“亂”問題，顯然是大有借鑒意義的。近年來，在行政違法日益嚴重的情況下，主要對策是增加罰款金額。但第一，有些行政違法行為靠罰款并不能達到制止、懲罰的目的，尤其是對危害人身健康的諸如制造、銷售偽劣藥品的行為，需要有必要的人身罰。第二，就罰款而言，由于有些規定并未貫徹使違法者在經濟上無利可圖的原則，罰款數量雖多，但仍有利可圖，不足以制止違法。正因為如此，近年來行政違法的嚴重局面并未好轉。為了解決行政處罰“軟”的問題，建立行政刑罰制度是可行的選擇。應在單行法律中直接規定人身罰和遠遠超過違法人非法所得的巨額罰款。但對１５日以上的人身罰和巨額罰款，全部納入司法程序，在增強行政處罰力度的同時，以嚴格的程序保障公民的合法權益。
雖然，我國刑法典中已經有一些行政刑罰的罪名，但單一的刑法典難以適應在建立市場經濟體制中不斷出現的新情況。經常不斷地補充規定過于滯后，且只有往后的效力，使一些應受懲戒的違法行為人逍遙法外。可以設想，如果我們直接在單行法律中規定行政刑罰，必將大大增強與各種新的犯罪包括經濟犯罪作斗爭的針對性、及時性、機動性。有利于遏制和打擊各種新出現的行政犯罪現象。使行政處罰制度在我國建立和完善社會主義市場經濟體系中發揮更大、更強有力的維護、保障作用。
２．關于輕刑化
在這里，比較我國和西方在行政處罰與刑罰的關系方面的異同是有意義的。近年來，西方國家出現了“輕刑化”或“新犯罪化、新刑罰化”趨勢。①Ｄ“輕刑化”，是指歷來由法院管轄的、主要是輕罪的那部分，逐漸轉化為由行政機關管轄，變成行政處罰的內容。按照西方的法制傳統，罰款、短暫的拘留等，原都屬于刑事制裁，由法院適用。但“在現代社會中，一方面必須由法院控制犯罪的任務愈來愈重，事實上不堪承受；另一方面，不分輕重地運用刑罰，用得越多，效果反而弱化，鑒于上述兩方面原因，立法機關把原來刑法中既可以判刑又可罰金的一部分較輕的違法行為，改用行政處罰由行政機關罰款處理，即所謂‘輕刑化’理論中輕罪的出現。”②Ｄ這就是說，所謂輕刑化趨勢，是行政機關掌握制裁違法行為權力或擴大其處罰權的趨勢。這與我們前面論述過的我國行政處罰需要的走向正好不同。但這不是“兩極分化”，而是一種靠近。懲戒違法不僅是法院的事，也是行政機關的事，反之亦然。關鍵是何種違法行為歸法院管，何種違法行為歸行政機關懲戒。象我國的勞動教養，限制人身自由可達三年之久，數十萬元甚至數百萬元的罰款等，都由行政機關直接裁決并執行，缺乏嚴格的司法程序、證據規則，以保障其公正性、權威性。而且實踐已經證明這類問題是較為普遍存在的。要解決問題，出路在于建立行政刑罰制度，使法院擁有對原屬行政處罰中較為嚴重的違法行為的管轄權。
五、關于行政處罰程序
行政處罰程序，是行政處罰中的核心問題之一。它是行政處罰得以正確實施的基本保障。近年來，隨著民主與法制的發展，有關行政程序，包括行政處罰程序的理論研究和立法實踐都有所發展。③Ｄ但從總體上說，仍迫切需要有一個關于行政處罰程序的統一規定。
行政處罰程序是行政機關實施行政處罰時所必須遵循的步驟、方式、時限、順序等的總稱。相對于行政機關享有的實體處罰權利而言，行政處罰程序是行政機關在實施處罰時必須履行的義務。履行這一義務的積極意義在于，保證行政機關在實施實體處罰時能達到正確和及時的目標。無疑，程序，包括應該遵循什么步驟、運用何種方式，在多長時間內完成等等，都是立法者主觀設定的。但這種設定必須符合建立某種經濟或社會秩序的需要，并與實施某一實體職權的客觀進程相一致。只有符合客觀進程的需要的程序，才能保證行政行為的正確和及時，反之，卻會給我們的事業帶來嚴重的損害。
在考慮設置我國行政處罰程序時，必須兼顧兩個方面，一是通過程序保證行政機關迅速有力地打擊行政違法現象；二是在此過程中不損害公民的合法權益。既要效率，又要保護，二者不可偏廢。行政處罰程序既不能成為行政機關單純的工作程序，也不能片面只強調保護公民權益，這才有可能通過行政處罰達到維持經濟和社會秩序的目標。
從實踐需要看，行政處罰程序大致可分為普通程序和簡易程序兩類。
普通程序
也即一般程序，是除符合簡易程序以外的所有行政處罰應該遵循的程序。其中幾個重要環節必須研究。第一是立案程序。對違法案件進行處罰，第一道程序就是在主管行政機關立案。立案有兩種情況，一是行政機關主動立案，二是行政機關接受報告、控告、檢舉的立案，無論哪一種情況，行政機關都應該盡快立案，因為一般說，行政違法行為將侵犯國家、社會、公民的權利和利益，行政機關負有保護這些權利和利益的責任。但在實踐中，明知是行政違法行為，拖延或不予立案的情況亦常有所見。因此，立案程序的設置應該以保證行政機關盡快立案為目的，確應不予立案的也應盡快作出答復。對此應規定具體的期限。在不立案或不予答復時，賦予利害關系人以申訴或訴訟的權利，是立案程序中的兩項關鍵。
第二是調查。在作出處罰決定前應該調查、取證，這是毫無疑義的。但調查的形式是多種多樣的。有許多形式在采用時還會涉及公民的權利。例如詢問，執法人員可以將當事人傳喚到行政機關處所談。但當事人拒絕傳喚怎么辦？治安管理處罰條例規定公安機關可以“強制傳喚。”其他行政機關是否也可采用？傳喚是否必須是要式行為，即必須發出傳票？傳喚的時間可持續多久，幾小時還是幾天？詢問是否要制作筆錄，等等。傳喚這一看上去很簡單的程序，都會直接涉及公民的人身權利；但如果沒有傳喚，行政機關又難以履行職責。因此，在設計傳喚程序時，既要規定行政機關可以運用傳喚，同時又規定傳喚必須符合法定條件。例如必須有法律明確規定，傳喚時間不得超過幾小時等等。
檢查、勘驗現場是調查的必要手段，但同樣將涉及公民、法人或其他組織的人身權或財產權，因而同樣需要作出比較具體的細致的規定。
從目前我國法律法規規章有關處罰程序的規定看，雖然也有許多涉及調查的程序，但都比較粗疏，很少從兼顧效率與保護兩方面立論，因而在實踐中就缺乏可操作性。
第三，聽證。自１９４６年美國行政程序將聽證作為行政程序的核心以來，已經引起世界性反響。無疑，聽證是一項很好的程序制度，它將增強行政活動的透明度，接受公民監督；也使執法人員“兼聽則明”，能比較客觀地作出決定；同時有利于保護公民的權利。聽證制度可能也應該運用到行政程序上。但是在我國，聽證制度運用到何種程度，尚需進一步討論。例如，聽證是否是一切行政處罰的必經程序，由行政機關主動為之，還是只有在當事人要求時才舉行？要求舉行聽證會是否需一定限制，只有比較重大的行政處罰案件，諸如人身罰或相當數額的罰款才有權要求聽證等等，需要在立法時作出抉擇。此外，聽證會的組織，哪些行政機關工作人員可以主持、參加聽證，哪些不能；當事人是否有權申請回避，能否委托律師，以及舉行聽證會的許多具體步驟等等，都需要具體、明確規定。
第四，處罰決定。為強調處罰的公正和正確，提倡在具體處罰案件中調查人與決定處罰人分離的原則是有好處的，使作出處罰決定時不至先入為主或帶有主觀色彩。處罰應該是要式行為，必須制作統一格式的處罰裁決書，并在法定期限內完成和送達。
建立嚴格的行政處罰程序，是提高行政處罰水平的重要一環。
簡易程序
一般適用于違法情節清楚，因而處罰較輕，可以由執法人員當場處罰的情況。建立簡易程序是必要的，因為行政違法案件數量極多，其中相當一部分違法案件事實清楚、簡單，無須再經調查程序或聽證程序。由執法人員當場作出處罰決定，這樣做不僅有利于提高行政效率，也為多數被處罰人所歡迎。當然，簡易程序需要一定的條件：如違法行為情節輕微、社會危害不大，因而處罰較輕，只需低額罰款或僅給以警告。同時，事實清楚，當事人對認定的事實沒有異議，且明確表示放棄聽證或質證權利等等。簡易程序不等于沒有程序。表明身份、說明理由、制作筆錄、制作裁決書以及告知申訴和訴訟的權利等，這些最低限度的程序還是需要的、不可省略的。而且，即使符合簡易程序的條件，但如當事人提出異議，就應按普通程序處理，以保障當事人的權利。
行政強制措施
與行政處罰程序緊密聯系的是一些行政強制措施。為了預防行政違法行為進一步擴大或造成無可挽回的損失，或者為了制止正在實施的行政違法行為，賦予行政機關某些強制措施的權力，是完全必要的。這些強制措施包括強制檢查，以及扣押、查封、凍結和扣留等。但是這些強制措施的實施，大都涉及公民、法人或其他組織的人身權或財產權。因而又必須十分謹慎，以免造成損害。實踐中，因行政機關強制措施違法或“過當”損害公民、法人或其他組織合法權益的情況，屢見不鮮。究其原因，主要來于兩個方面。一是無強制措施權的行政機關擅自采取強制措施；二是有強制措施權的行政機關，在采取強制措施時，無嚴格的程序制約。為使行政機關能合法、正確行使強制措施的權力，有必要在立法時明確規定，哪些行政機關享有行使何種強制措施的權力。授權明確是行政執法合法、正確的先行條件。只有使行政機關明了自己可以做什么和不能做什么，行政機關才能獲得行使權力的充分自由，從而強化行政管理。至于行政機關享有強制措施的權力，以哪一類規范授權為宜，從我國的實踐看，似以法律為宜。法律還應對行政強制措施的實施規定明確、具體而又嚴格的程序。從一定意義上說，正當的程序是行政行為合法、正確的基本保障條件。這已為實踐所證明。行政強制措施是最缺乏程序規定的領域之一，亟待改善。
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