[ 林海濤 ]——(2004-5-31) / 已閱8077次
我對本案的一些看法
——對《這起專利侵權糾紛您怎么看》一文的回應
林海濤
讀了貴報(中國知識產權報)2004年3月18日第4版《這起專利侵權糾紛您怎么看》一文，筆者認為本案的焦點有三個：（一）H公司應證明其應用的配方技術是其在逄某專利申請以前就已經獨立完成或者是合法取得的；（二）H公司將視××沖劑投入市場的銷售行為是否導致了該視××沖劑的制造方法已向公眾公開；（三）如果H 公司將視××沖劑投入市場的銷售行為足以導致該沖劑的制造方法已向公眾公開，那么逄某的專利是否還具有新穎性。
對于焦點（一），由于本案被告H公司在訴訟中主張先用權，所以H公司就應舉證證明其利用與該專利相同技術生產、銷售視××沖劑的行為符合專利法所規定的先用權的適用條件。對于先用權，當時 1992年的《專利法》的規定是“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。”因此，根據該條，H公司要主張“先用權”，就必須要證明其所利用的與逄某專利相同的技術是其在逄某申請專利之前就已經獨立完成或者合法取得。事實上，在本案中，H公司也確實在舉證證明其所利用的技術是其獨立完成或者有合法來源的，例如H公司向法院提供的“省衛生廳存檔的該公司向省衛生廳申報的‘××近視沖劑’（視××沖劑的前一名稱），新藥材料18份以及批準文號”的證據。但是，筆者認為H上述證據并不能證明該技術是H公司獨立完成或者合法取得，因為H 公司有可能是將竊取的他人技術而向省衛生廳申報新藥和批準文號，而省衛生廳對H是否是竊取的他人技術是無法知曉的。因此，H 公司在本案中應進一步舉證證明其所實施的技術是其獨立完成或者合法取得的，否則H公司不享有先用權。
對于焦點（二），則涉及到逄某所申請的專利技術是否具有新穎性的問題。由于H公司在1996年3月就開始生產與該專利相同技術的視××沖劑，同年6月1日開始向市場銷售該產品，而逄某則是在同年的6月17日才申請專利，因此 H公司生產、銷售視××沖劑的時間都早于逄某申請該專利的時間，那么H這種生產、銷售行為是否構成我國專利法所規定的“使用公開”從而破壞逄某申請專利的新穎性了呢？我國專利局《審查指南》（第二部分第三章2.1.3.2）將使用公開界定為：“由于使用導致一項或者多項技術方案的公開，或者導致該技術方案處于公眾中任何一個人都可以得知的狀態，這種公開方式稱為使用公開，即所使用的產品或者裝置需要經過破壞才能得知其結構和功能，也仍然屬于使用公開，不僅包括制造、使用、銷售或者進口，而且還包括通過模型等使公眾能夠了解其技術內容的情況。但是，未給出任何有關技術內容的說明，所屬技術領域的技術人員無法得知其結構和功能或材料成分的產品展示，不屬于公開使用。”在本案中，由于H公司已將利用與該專利相同技術生產的視××沖劑投入了市場，其銷售對象是不特定的，如果在當時該醫藥領域的技術人員能夠根據該視××沖劑而分析、研究出該沖劑的制作方法，那么，可以說該H 公司的銷售行為已導致了該技術在逄某申請專利之前就已被H公司“使用公開”；反之，如果該領域的技術人員雖然能夠從市場上買到該視××沖劑，但依當時的技術條件卻無法分析、研究出該沖劑的制造方法，則該視××沖劑的制作技術就沒有被公開。
對于焦點（三），如果H公司在逄某申請專利之前生產、銷售與該專利相同技術的視××沖劑的行為已經導致了制造該視××沖劑的技術公開，那么在這種情況下就有可能影響到逄某所申請專利的新穎性。在此需要分三種情況討論：（1）如果制造該視××沖劑的方法是H 公司獨立完成的或者有合法來源的，由于H 公司在逄某申請該專利之前就已經導致了該技術的公開，所以逄某所申請的專利缺乏新穎性。（2）如果H 公司生產該視××沖劑的技術是竊取逄某的技術，根據1992年《專利法》第二十四條之三的規定：“申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：三、他人未經申請人同意而泄露其內容的。”在（2）這種情況下,H公司的行為就屬于上條所規定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”，而逄某又是在H公司將生產該視××沖劑的技術公開的六個月內即將該技術申請了專利，所以逄某的所申請的專利并不喪失新穎性。（3）如果H公司生產視××沖劑的技術既不是其獨立完成的，也不是竊取逄某的技術，但卻是從第三人那里所竊取的技術，在這種情況下，如果H公司生產銷售視××沖劑的行為導致了該技術在逄某申請專利之前既已經被公開，那么逄某所申請的專利也就不具有新穎性了。至于H公司由于竊取第三人的技術所應承擔的法律責任不是本案要解決的。在上述的（1）和（3）兩種情況下，由于逄某所申請的專利并不具有新穎性，所以逄某本來是不應獲得該專利授權的，那么H公司利用該技術制造該視××沖劑的行為實際上并不構成專利侵權。
（本文發表于《中國知識產權報》2004年5月11日）
作者：林海濤，山東青島人，現為上海大學知識產權學院02級碩士研究生，主要從事知識產權法的學習和研究，以上僅代表作者本人的個人見解，如有不同意見請通過E-mail:shhdxlht@sohu.com與作者聯系。
