[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱69564次
每一個獨立部門法都擁有不同于其他部門法的發展歷史和本質屬性，從而能夠逐步形成自己特有的基本理念和價值核心：民法屬于私法范疇，以個體權利為本位，多任意性規范，以私權神圣、身份平等、意思自治為其傳統理念，（注78）所以其價值核心應當是自由，這是與其在自由資本主義時期對社會經濟調控的主導地位相適應的，（注79）即使進入現代社會民法的理念和價值受到社會本位的修正，仍然沒有因此真正改變最初確立的基本價值理念的內涵，否則民法就喪失了獨立存在的個性和意義；（注80）行政法屬于公法范疇，以國家權力為本位，多強行性規范，以控制、約束行政權力的行使為其基本理念，其價值核心當然是秩序，表明了其一方面在現代社會應當保障國家管理社會職能的穩定實現，另一方面又應當防止行政權力的異化和變質，侵害社會權利。（注81）那么經濟法突破了公私法的分野，屬于社會法，以社會（公共）利益為本位，是任意性規范和強行性規范的統一體，（注82）它的基本理念和價值核心應該是什么呢？是如同中外一些學者所說的應該定性為“經濟干預法”、“經濟秩序法”還是“經濟管理法”甚至是“經濟統制法”？
我們認為，絕對不能像歷史上某些國家的做法或者時下某些流行的觀點一樣，把經濟法的基本理念界定為“國家干預”，而把經濟法的價值核心確定為“經濟秩序”。如前所述，國家干預只是經濟法的產生條件之一，而且隨著經濟法的成熟與進步，國家干預的意志性已經日益跟市場經濟發展的規律性緊密結合在一起，呈現出一種相互協調的風格。（注83）經濟法應當具備一定的穩定性和權威性，能夠順應客觀經濟規律的要求抑制經濟生活中的混亂和無序狀態；但它與靈活的經濟政策緊密聯系不斷發展的特性，又決定了其應當傾聽經濟主體的變革要求，抑制市場經濟毀滅自由的傾向，（注84）表明了其主要價值必然是經濟自由與經濟秩序的和諧統一，而非二者的割裂。（注85）經濟法要擔負起新時代保障社會經濟可持續發展的重任，亦不能機械地貫徹“效益優先，兼顧公平”的理念。（注86）
經濟法的理念和價值的基礎，在于公私法在深層次上的相互滲透和交融，亦“公”亦“私”、非“公”非“私”，（注87）在于法的時代精神對傳統法律理念和價值的革新。（注88）所以，經濟法的基本理念既不是抽象的理想社會目標，也不是單純的社會整體經濟利益的實現，而是站在社會本位的高度追求對國家、經濟和社會的平衡協調；（注89）經濟法的價值核心既不是自由、秩序、效益、公平等幾大價值的排序游戲，也不是同民商法、行政法在各個基本法律價值上的“個案比較”，而是自由和秩序、效益和公平之間的一種和諧狀態。（注90）在此基礎上才能分析出經濟法價值理念的不同層次，比如“ 經濟法對個體自由與社會整體和諧的態度也是如此。為了整體和諧，即宏觀經濟與微觀經濟的協調、經濟個體與社會總體的協調、經濟與自然的協調，就需要限制部分市場主體的自由，而不是任意的自由。”（注91）
進一步說，經濟法通過對經濟關系全方位的調整，在尊重經濟發展規律，社會發展規律和物質世界發展規律的基礎上，從微觀層次上保障個人、社會組織與政府主體之間利益的平衡協調，兼顧個人利益、社會利益和國家利益；從宏觀層次上對政府、社會、市場進行平衡協調，實現社會資源在整體上的優化配置，達致人、社會與自然的整體和諧。而在制度層面上，經濟法與民商法、行政法形成相互協作綜合調整社會關系的體系，協調私法、社會法與公法的關系。（注92）
但是在我國的經濟法理論和實踐中，大家都著重套用現成的關于法的價值理論泛談經濟法的理念和價值，很少認真分析中國經濟法的基本理念和價值核心的特色所在。這就導致人們對經濟法價值體系的認識偏向于構造法的基本價值之大拼盤，甚至產生了不重視經濟法的價值或者過于重視經濟法的工具性價值的不良傾向。從這個意義上說，經濟法的價值體系缺位，主觀上表現為人們對其價值認識的偏差引致經濟法應有價值實現的困難，客觀上則是經濟法前幾個缺位問題的綜合反映。（注93）
二、我國經濟法的現實缺陷及主要彌補方法
通過以上對中國經濟法缺位的分析，我們可以明確地總結出我國經濟法的現實缺陷表現在哪幾個方面了，即：
（1）對經濟法產生與發展的歷史和現狀認識不夠明確和全面，影響了經濟法律的制度構造。
（2）經濟法的社會基礎尤其是承載主體培養不力，引發了頻繁的政府“缺位”和“越位”的功能缺陷問題。
（3）經濟法的理論同實踐相脫節，投入研究的深度和廣度不夠，難以支持經濟法發展實踐的需求。
（4）經濟法律從立法到守法過程比較混亂，特別是程序性規則有待進一步加強，影響經濟法現實功能的發揮。
（5）經濟法的基本理念和價值核心的認識不夠清晰，從而影響經濟法所蘊含的價值的實現。
限于篇幅，我們只能粗略地談談對這些現實缺陷的彌補方法：
市場經濟體制是一個綜合統一的體系，制度體系是其重要的組成部分，而經濟法的制度構造在其中尤為重要，因為它就是保證民法的基本價值理念得以順利實現的“環境法”，同時又與現代行政法的基本價值理念相銜接，從而為市場經濟的運行提供一個完整的引導和保護鏈條。（注94）
所以，首先我們應當以發展的眼光看待經濟法，而不能以某一時期某一國的經濟法作為我們經濟法制建設的“藍圖”，做到正確理解經濟法的“應然”與“實然”的關系，研究方法上實證精神與規范分析并重。（注95）
其次，應當加快促進維護社會公共利益的團體組織的發展，從政策上加以傾斜和扶持，爭取讓一些發展比較成熟的組織通過國家法律授權獲得正式的地位，在一定范圍內行使原來政府的某些權能，或者代為行使一些在市場經濟發展過程中衍生出的管理職能。（注96）同時要設置這些組織處理相應問題的準司法程序，賦予它們代替公眾提起社會公益訴訟的權利，并完善相應的監督機制。
再次，應當加大金融法、稅法、競爭法、企業法等具體經濟法律制度的理論研究深度，一方面加強對實踐的指導作用，另一方面抽象出共同的原理，反過來檢驗和探討經濟法總論的基本問題�！敖洕▽W和其它社會科學的融合，應當成為我們的一種積極的選擇，也是一種挑戰。”（注97）我們尤其應當加快運用經濟學、政治學、社會學等其他社會科學門類的最新研究方法，進行跨學科的創新性研究，并同法學固有的傳統研究方法相融合。
最后，國家機關要轉變經濟立法的思路，凸顯原則規定與靈活規定并重的方針，提高重要經濟法律的立法層級，改善經濟執法的分歧和沖突，加強對經濟執法和司法過程的全方位監督。特別要進一步調整司法改革和審判制度，或者在現行三大訴訟法的基礎上對各訴訟程序進行相應的修改，滿足日益迫切的社會公益訴訟和其他含有公共因素訴訟的需要，（注98）或者參照國外的經驗對法院的審判分工進行專門設置，完成符合各新興法律部門要求的審判方式專業化、配套化的改造。
當然，這些都需要我們的思維順應新時代的潮流進行轉變，在立足于我國的現實經濟生活的基礎上進行更有創新性的法律實驗和更有前瞻性的制度創設。
三、如何轉變我們的思維來看待經濟法的發展和定位
（一）前提性問題：經濟法的產生和國家干預
關于經濟法的產生時間及其與國家干預的關系，學者們的意見是不一致的。我們認為，經濟法不是廣義的“調整經濟的法”，也不能單純把經濟法理解為狹義的“國家干預經濟的法”。在此基礎上討論經濟法的產生及其與國家干預的關系，才有理論和實踐意義。
有學者認為：“早在經濟法學產生之前，經濟法的存在已是客觀事實�！斶m應經濟關系發展的需要而制定的經濟法律規范達到相當數量的時候，也就形成了作為獨立的法的部門的經濟法。因此，不論在奴隸制國家、封建制國家、資本主義國家，還是在社會主義國家，都有各自的經濟法�！保ㄗ�99）其實這段立論是不夠充分的：任何法律現象都是客觀存在的，但法屬于社會意識范疇，不能因為法首先具有物質制約性，應當反映經濟發展的需要，就簡單地排除經濟法的意志性要素，在研究經濟法的產生過程中將其置于可有可無的次要地位，這是不符合馬克思主義的唯物史觀和辯證法的。
正如其他學者指出的那樣：“經濟法和任何法律部門一樣，其形成和存續離不開主觀和客觀兩個方面的條件，它是經濟及其法律調整社會化的客觀條件和有關經濟法的主觀學說共同作用的產物�！保ㄗ�100）在簡單商品經濟基礎上諸法合體的法律調整模式下，我們并不能因為當時出現了土地管理、商業管理、財政稅收等類似于現在某些發揮經濟法功能的法律規定，就斷言產生了經濟法。(注101）且不說將這些法律規定認可為“經濟法律規范”是否嚴謹，單憑一定數量的“經濟法律規范”，尚未組成有機的系統，沒有在總體上形成異于別的法律規范的特質，從哲學的角度看，就是一定范圍內的量變并不必然引起質變，又何來的“經濟法”。另有一個重要的原因，所謂前資本主義國家“干預”經濟的法律調整方式只是一種零散的低層次的調整，不具有連續性和穩定性，并沒有經過人尤其是職業法學家理性思維的綜合和整理，從而將其系統化。
還有學者認為：“總之，經濟法的產生和發展是一個自然歷史的過程。……如果認為經濟法起源于壟斷資本主義時期，或者把它作為某一個國家的特有產物，就會割斷歷史，妨礙我們全面系統地認識經濟法的產生和發展過程�！保ㄗ�102）其實這個擔心是多余的：首先，我們論證經濟法產生于20世紀，并不當然排斥對其產生前的法律調整經濟歷史的研究，就好比我們為了深入研究人類的發展史，也需要全面把握人類產生前類人猿的生活狀況，自然無從談起割斷歷史，更沒有割斷歷史的必要；其次，經濟法現象是20世紀初出現在西方資本主義國家的共同現象，我們論證經濟法產生于德國，也自然并不意味著它就成了這個國家的“專利”，此提法不夠準確。
我們可以拿民法的歷史沿革來做一個比較，作為“以私有制為基礎的法律的最完備形式”（恩格斯語）的古羅馬私法之所以能成為現代民法的前身，在于“在古羅馬共和國末期和帝國時期，簡單商品經濟得到了充分發展，從而產生了調整私人財產關系的發達的私法。”、“至少在公元2世紀時，羅馬的法學家就已系統整理、編撰了私法�！保ㄗ�103）但即使這樣，在市民社會沒有獲得足夠的地位和社會生產沒有達到一定的規模，私權沒有得到獨立、自由、平等的發展之前，我們現在所理解的那個民法尚無獨立生存的基礎，是不可能自發產生的。一般認為，現代意義的民法或曰民法作為一個成熟的部門法，其正式產生的標志應當是1804年《法國民法典》的頒布。（注104）（注105）
當然，筆者并不反對大家研究經濟法產生以前的經濟法律現象，特別是應當對歐洲重商主義經濟理論盛行時期國家為推動資本原始積累采取的許多帶有強制性的法律手段，進行深入研究。（注106）這有助于我們理解國家在經濟發展歷程中角色和職能的演進，理解亞當·斯密自由主義經濟理論興起和現代民法產生的原因，從而進一步理解經濟法產生的歷史必然性。但是，我們在分析經濟法產生以前這些國家“干預”經濟的法律現象時，應當注意到它們與20世紀初時的國家干預有什么本質區別，以及各自政治、經濟和文化背景的重要差異。換句話說，干預在不同時期、不同國家乃至同一國家針對不同事件的情況下意義均有差異，我們應當適當地界定“干預”（intervention）這個時髦用詞的內涵和外延。即干預是僅指政府的強制性措施，還是也包括非強制性手段；干預者與被干預者的地位和相互關系如何；干預是一種富于變化的權宜之計，還是一種相對穩定的長期措施；政府除了對經濟的干預，還有別的什么影響方式存在；政府干預經濟的邊界在哪里，等等。否則，在我們腦中將會充斥著自古代就存在的，與法的發展歷史同樣源遠流長的各式各樣的“經濟法”，那么我們現在研究經濟法現象的真實意義何在呢？經濟法研究的歷史重點又該放在何處呢？是從這些古代就有的“經濟法”中汲取現代社會難以企及的靈感，還是滿足我們經濟法學者圖騰崇拜的虛榮心？
筆者比較贊同劉文華先生的觀點，即“所謂‘干預’是指國家運用行政權力從外部強制介入，以解決個別或局部經濟問題的行政行為。資本主義經濟法歷史的早期，國家就是這樣運作的。但這反映的是經濟法早期的那種初級狀態。以后，國家又逐步參與經濟生活，將部分重要產業收歸國有，國家自己當老板，并以此種經濟力量從市場內部影響經濟生活。到后來，隨著國內經濟的進一步社會化和國際市場的形成，國家在保留必須的干預手段和必要的參與方式的同時，開始對整個社會經濟生活進行管理和調控。經濟法就隨著國家經濟職能的這種‘干預－－參與－－管理’的發展變化而日趨成熟，日益彰示出其真正的本質來�！保ㄗ�107）
（二）經濟法的發展方向和最終定位
從法本身的發展規律來看，是沿著“混沌－分化－更高程度的整合－更高程度的分化－再整合－再分化”直至法的消亡這樣的螺旋型上升發展的。經濟法的產生和發展與法本身的矛盾運動規律是相適應的，是法本身運動規律的產物。（注108）經濟法獨立的性格以及它同其他部門法的相互協調發展，也正從此邏輯中來。
雖然經濟法是為彌補市場經濟體制下民法調控能力的不足而產生的，但我們絕對不能因此把經濟法看做是民法的補充。經濟法產生于民法之后，從民法中汲取了相應的經驗材料，但卻在理念上完成了對傳統市民法的超越。（注109）經濟法也起著彌補行政法規范國家權力干預社會經濟生活不足的作用，但經濟法同樣不是附屬于行政法的分支部門。（注110）在行政法隨同行政權力日趨膨脹的今天，令本來獨立的經濟法成為行政法附庸的后果，只能是將一些本屬于行政法的精神和原則也貫通到經濟法中來，從而造成對經濟法本質無法彌補的損害。（注111）所以，經濟法具有不同于民法和行政法的、也不可以被它們替代的價值理念和功能作用。
所以，經濟法自產生后與民商法和行政法在現代法律體系中地位平等，并不存在孰輕孰重的問題，也不存在以誰為基本以誰為主導的問題。我們在研究和強調它們各自的區別和特性時，更應當注重認識和分析它們相互協調發展的可能性和必然性，以及共同配合調整社會經濟的具體模式。（注112）
我們認為，雖然如今我國經濟法存在著種種缺位現象，但并不妨礙其作為獨立部門法在法律體系中占據日益重要和突出的地位。因為經濟法是適應著變動不居的社會現實和社會觀念而處于不斷發展中的部門法，代表著法律根據經濟發展規律對經濟生活能動反作用的建構性力量。
誠如紙幣本身幾無價值，取代金銀作為貨幣之初只是為了衡量價值之用，但其成為貨幣之后便因國家之力具有了稀缺性，形成了令人瞠目的獨立價值，更可以在經濟交往過程中通過現代銀行制度的一系列金融工具成倍地“放大”這種價值。發展到當代社會的經濟法與20世紀初產生的那個“蹣跚學步”的經濟法相比，其價值和功能已不可同日而語，這就是經濟發展實踐和人類制度構造共同作用下的神奇魔力。當然，我們既要認清經濟法作用的重要性，同時也要認清其局限性，以避免發展出過分抬高經濟法的“身價”、貶抑其他部門法地位的另一種不良傾向。
根據我們對經濟法發展歷史和我國經濟法實踐現狀的分析，完整意義上的經濟法功能，應當包括對市場缺陷的彌補和對政府缺陷的規制，以及對市場和政府兩方面力量的平衡協調。（注113）隨著市場經濟的進一步發展，經濟法的重要性也會進一步加強，對外將日益國際化，（注114）幫助政府參與國際間經濟關系的協調，對內則內部體系更加完善，具體經濟法律部門的層級更為分明有序。
但我們在以樂觀的心態憧憬經濟法美好未來的同時，也應當保持一個清醒的頭腦，西方市場經濟發展到今天經歷了無數次制度博弈的過程，制度選擇稍有不慎便會付出沉重的代價，而我們的社會主義市場經濟的發展同樣也將經歷這種反復博弈的過程，這個過程是我們無可回避、也不能超越的階段。與西方所不同的是，我們必須要以最小的代價獲取最大的成功，才能最終實現社會主義國家未竟的全面超越資本主義國家的理想。經濟法調整社會經濟的制度構造，取決于我們立足經濟實踐的“大膽假設，小心求證”，以及“發現運行模式－選擇運行模式－檢驗運行模式－完善運行模式”不斷循環的實驗過程。
后記：非傳統的傳統
－－人們一思索，上帝就發笑
本來我們立志要在這篇文章中做一個經濟法理論的建構者，但事實上我們卻成了令人詫異的解構者；本來我們以為自己是個標準的現實主義者，直到文章寫完，我們才發現自己更像是個理想主義者；本來我們對經濟法理論大廈的建造傾注了太多的關愛和熱情，反而令我們可以在行文中保持一分冷靜和從容。所謂反傳統的角度，大概指的就是這種似乎自相矛盾的匪夷所思的態度。但矛盾并不意味著顧此失彼、似是而非，我們的思想基調是：喚起學者們努力探尋不同于傳統的思維方法和研究問題的新角度，但又強調所有的努力應當立足于傳統理論已有的成果上，從與正文同樣信息量巨大的注解上，相信讀者一定能明白我們的認真態度和良苦用心。一位著名的經濟學家曾說過：“世界上沒有免費的午餐。”我們更希望做到：天下沒有白寫的文章。只要每個人都用心去思索，生命便不會受困于什么不能承受之輕了。
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