[ 鄭銘勛 ]——(2004-6-1) / 已閱21579次
論起訴便宜主義的存在合理性及其借鑒
鄭銘勛
（中國政法大學，北京，100088）
內容摘要：起訴便宜主義是順應各種刑事政策權衡和增強訴訟效率的要求，具有合理性基礎的不起訴制度的原則之一。起訴便宜主義在當今世界各國刑事訴訟中都有著直接的體現和廣泛的運用，并出現了新的發展趨勢。我國應在借鑒起訴便宜主義合理內核的基礎上，重塑公訴裁量權，完善酌定不起訴制度。
關鍵詞：起訴便宜主義 不起訴 酌定不起訴
一、起訴便宜主義概述
在刑事訴訟中，起訴具有啟動審判的效力，不起訴則具有終結程序的效力。與此相對應，在刑事訴訟理論上，起訴遵循的是起訴法定主義，不起訴則既遵循起訴法定主義，也遵循起訴便宜主義。[1]可見，起訴便宜主義是在不起訴層面使用的與起訴法定主義相對應的范疇。
據我國臺灣學者林山田先生研究，起訴便宜主義是指公訴方依據法律的授權，基于刑事懲誡的目的和權衡各種利益，對其所審查起訴的刑事案件，選擇是否做出控訴以停止刑事程序的原則。[2]起訴便宜主義最早提出時，頗受負面評價，最強有力的攻擊便是來自于起訴法定原則。因為起訴法定主義旨在于在國家主導公訴權的情況下，限制起訴方的肆意處分，防止對被害人及罪行法定、適用法律人人平等原則的侵犯，如有罪不訴、惡意變更公訴罪名等。但事實上，起訴便宜主義并非指刑事追訴機關權衡裁量公訴權無限制，起訴便宜主義是在依存在起訴法定原則基礎上的，行使不起訴處分權，必須符合法律明文規定之要件。由于起訴便宜主義與公訴權性質一樣，都具有司法處分性質，“站著的法官”在刑事訴訟中的司法裁量權自應受到起訴法定主義之約束。從性質上看，起訴法定主義更似屬起訴方職權原則，是一種相對于起訴主體的追訴義務，起訴便宜主義是從起訴的內容著手，更注重起訴后果、起訴效力，以及不同的刑事政策而便宜起訴。[3]
在現代刑事訴訟中，基于各種刑事政策權衡和增強訴訟效率的要求，絕對的起訴法定主義已無法在各國刑事訴訟中實現。起訴便宜主義在各國刑事訴訟中都有了直接的體現，起訴便宜主義與起訴法定主義并存相濟已成定勢。各國起訴制度的改革也基本上是遵循這一思路進行的。
二、起訴便宜主義的存在合理性
起訴便宜主義作為不起訴制度的一項原則，理論界對其一直非議頗多。但起訴便宜主義的產生和存在自有其諸多合理性，下面筆者主要從五個方面來論證起訴便宜主義賴以存在的理論基礎。
（一）完整的公訴制度的組成部分
公訴權從理論上可分為積極的公訴權和消極的公訴權。不起訴即表現為消極的公訴權，因此，完整的公訴制度即不容質疑地包含不起訴制度。而在適用不起訴制度的原則時，可以說只有起訴便宜主義才真正能體現不起訴制度的價值所在。這是因為從公訴權的性質來看，法律上的權利可以行使，也應能舍棄，如果一項權利只能行使，而不能對其斟酌處置，那么與其稱之為權利，倒不如稱之為義務更為合適。所以從此角度來說，如果我們要建立完整的現代公訴制度，不起訴制度特別是起訴便宜主義的存在就是其生命之所在。在現代刑事訴訟中，缺乏起訴便宜主義的公訴制度就是不完整的。
（二）非犯罪化與輕刑化的刑事政策
伴隨人類社會由野蠻走向文明，司法也逐漸走上文明的道路，刑罰則從原始的無序和殘酷走向有序和文明，從單純的報應論轉向了預防論或者說轉向報應與預防的統一。因此，現代社會在犯罪與刑罰的問題上，人們不僅注重對犯罪的懲罰，也更看重對犯罪的預防和改造的社會效果。我國著名的刑法學家陳興良說：“刑法是一種不得已的惡，用之得當，個人與社會兩受大益；用之不當，個人與社會兩受大害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用，此乃用刑之道。”因此，他提出刑法之謙抑性的理論，認為“謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪”。[4]非犯罪化與輕刑化已經成為當今世界普遍的刑事政策，而起訴便宜主義就順應了非犯罪化和輕刑化的世界潮流，貫徹了刑罰個別化。
（三）刑罰預防目的的需要
“刑罰并非國家之本能反應，而系國家有目的性之作為，國家行使刑事追訴權，應作目的性之考慮。”[5]野蠻的初民社會采用復仇的方式作為對犯罪的一種報復，這種“用復仇的形式來對付犯罪的那種法，只是自在的法，它是不合乎法的形式的，即它的實存是不合乎正義的�！倍皬统鹩捎谒翘厥庖庵镜目隙ㄐ袨椋允且环N新的侵害。作為這種矛盾，它陷于無限進程，世代相傳以至無窮。”[6]因此，由復仇到統一的刑罰確是一種文明的進步，然而刑罰的適用其最終目的如果只停留在對犯罪的懲罰這一目的上，其仍然脫離不了復仇的影子。從某種意義上只不過這種復仇的行使由個人轉向國家而已。然而由國家代替個人行使刑罰權，雖然避免了罪犯和被害人之間這種復仇的無限過程，但是卻可能導致了罪犯和整個社會的對抗以至復仇的無限性。因此，刑罰的設置和行使首先應考慮其應達到對罪犯再犯罪的特殊預防目的，同時也會起到威懾社會的一般預防作用。
相對于起訴法定主義而言，起訴便宜主義更有利于實現刑罰的特殊預防目的。刑罰的制定從社會整體出發，以某種犯罪的一般危害性為基礎，但是現實社會犯罪性質的復雜，犯罪的形態千姿百態，犯罪個人情況千變萬化，各個不同。因此要實現懲罰的公正性，就必須根據個案的不同情況，斟酌考慮具體是否有必要起訴、審判、直至適用刑罰，以便實現真正的懲罰的實際的公正性。因此，從實現刑罰的預防目的來說，起訴便宜主義制度的存在必要性是毋庸質疑的。
（四）權衡公共利益后的選擇
公共利益是公正之外司法、立法所要考慮的另一價值目標，其理應成為現代公訴制度中起訴權是否行使的主要依據之一，這已在許多國家的司法制度成為事實。譬如，英國檢察官在決定是否起訴時，要求進行兩方面的檢驗，即證據檢驗和公眾利益檢驗。英國1983年《刑事案件起訴規則》中引用1951年總檢察長肖克羅斯勛爵在下議院辯論中的一段話：“有犯罪就必須起訴，這從來就不是我們國家的方針，我希望今后也會是。在指導檢察長工作的最初規則中就已規定‘只有當罪行和犯罪時的情形具有這樣一個特點——該案件的起訴符合公共利益的，他才應該起訴’。公共利益是我們應當考慮的首要問題�！盵7]香港的刑事訴訟法具體規定了檢察官評估公共利益時主要考慮的因素，同時還規定下列情況非有特殊情況可以不提出法律程序：（1）可能判處象征式的刑罰；（2）青年人、老年人及體弱的人；（3）經歷長時間后才能審理；（4）精神紊亂的人；（5）邊緣被告人。[8]
在我國的公訴制度中引進公共利益原則作為是否起訴考慮的因素之一應當是非常必要的。因為在不違背抑或基本不違背公平和正義的情況下，考慮公共利益而決定不起訴，從而使刑事訴訟達到基本合理，這可以說是一種明智而又無奈的舉措，畢竟任何制度都無法達到盡善盡美的地步。所以說，起訴便宜主義是在公正和公共利益之間權衡后的選擇，這種選擇總體上說是基本合理的。
（五）權衡公正和效率價值的選擇
刑事訴訟價值的多元性如今早被人們充分認識，公正固然是司法永恒的主題，是人們所追求的主要價值目標，但姍姍來遲的公正絕非是人們所追求的真正的公正。效率與公正的關系表現為二者相互包含，相互依存，公正獲取與分配是在具有一定效率的前提下實現的，效率是以最佳的方式來最大程度地滿足這一既定的目標，同時效率又是評價公正的一種尺度。較之具有鮮明的階段性、時代性的公正而言，效率則并無顯著的階級性、時代性，更具有全人類性，其絕對價值的成分更高。因此在我國目前階段，市場經濟體制不完善，司法資源嚴重不足的現實情況下，選擇效率作為首要的價值目標，并以相對合理的司法公正來爭取整個社會訴訟效率價值目標的最大實現乃是社會發展的必然選擇。國內外的刑事訴訟中的簡易程序的設置，辯訴交易制度和不起訴制度的確定正是基于這種理念。這也反映出了訴訟效率的價值觀已為人們所重視并在立法和司法中體現出來。
不起訴制度中的起訴便宜主義正是伴隨著時代的呼聲應運而生，它在實現訴訟效率價值目標上有著重要意義。起訴便宜主義的恰當合理地運用為節約司法資源、消化積案、及時實現國家的刑罰權從而達到整個社會的真正意義上的司法公正起著積極的作用。
三、起訴便宜主義在我國的借鑒
（一）起訴便宜主義在我國的體現
我國現行刑事訴訟規定了不起訴的三種形式，即法定不起訴、證據不足不起訴和酌定不起訴。就起訴便宜主義的基本含義而言，法定不起訴、證據不足不起訴不應被界定為起訴便宜主義，唯有酌定不起訴吸收了起訴便宜主義的合理內核。我國刑事訴訟法第142條第2款規定，對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。這是我國酌定不起訴制度的立法表述，也是借鑒起訴便宜主義的直接體現。
我國酌定不起訴制度是對1979年刑事訴訟法規定的免予起訴的重大修改和完善。所謂免予起訴是指檢察機關對依照刑法規定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的犯罪嫌疑人，決定不向人民法院提起公訴，直接認定其有罪，但免予追訴的一種法律規定。由于免予起訴決定相當于法院作出的確認有罪但免除刑罰的判決，直接違反了法治原則，因此我國在1997年修訂刑事訴訟法時，借鑒起訴便宜主義確立了酌定不起訴，即檢察機關對于犯罪情節輕微，但依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，享有決定是否起訴的自由裁量權。這使得我國不起訴制度更加民主、科學，更有利于司法領域中的人權保障。
（二）我國酌定不起訴的運用及其存在的問題
酌定不起訴制度在我國確立后，法學界和司法界也是對其褒貶不一，具體如何評估，我們必須回到實踐中從其運用的情況去考察。
有統計資料顯示，1998年全國檢察機關審查起訴部門共受理公安等偵查機關移送審查起訴的案件444192件，涉案犯罪嫌疑人668698人；共受理檢察機關偵查部門移送審查起訴的案件32539件38809人。經審查決定提起公訴403145件584763人，決定不起訴15193人。其中法定不起訴2554人，酌定不起訴9244人，證據不足不起訴3395人。中國檢察機關對刑事案件不起訴的比例與德國等國家相比，顯然非常低。1998年不起訴人數占審結總人數的2.5%，其中酌定不起訴人數只占審結總人數的1.5%。[9]而在德國，檢察官審查起訴的案件，每年起訴的約占35%，不起訴的占50%，免訴的占10%，另有5%作其他處理。在荷蘭，每年大約有60%的犯罪案件都由檢察官作不起訴處理。[10]究其原因，主要是與德國等國家相比，在中國進入刑事訴訟程序的案件基本上是性質較為嚴重、危害較大的案件，輕微案件基本上由行政執法機關處理，并不由檢察機關管轄。除此之外，在這里我們尚需探討其他幾個方面的原因：
第一、在審查起訴時，檢察官的起訴裁量權范圍較小。酌定不起訴適用的前提條件是“犯罪情節輕微”，這將檢察官的不起訴裁量權限定在犯罪情節輕微的案件上，對于犯罪情節較重的案件，就不得作出酌定不起訴。而根據我國《刑法》第37條規定，“不需要判處刑罰”的判斷依據是“犯罪情節輕微”，盡管并非“犯罪情節輕微”的案件一定都“不需要判處刑罰”，但可以看出刑法對“犯罪情節輕微”的定位已非常之低。將“犯罪情節輕微”作為“不需要判處刑罰”和“免除刑罰”的共同條件，事實上將我國檢察官的不起訴裁量權限定在了極小的范圍之內。[11]
第二、酌定不起訴的適用標準具有相對不確定性。這首先表現于“犯罪情節輕微”需要公安、司法機關綜合考慮罪犯及犯罪的各種因素，然后區別于“情節顯著輕微”和“犯罪情節較輕”。其次，“不需要判處刑罰”更是一個自由裁量的過程，此時，檢察機關應當像人民法院裁量刑罰一樣，全面考慮各種因素進而作出合理的判斷。至于“免除刑罰”，在刑法上通常是與“從輕”或“減輕”并列規定，在適用上又分為“應當”和“可以”兩種情形，因而仍然存在不容忽視的裁量因素。[12]
第三、實踐中司法部門對檢察官適用酌定不起訴的控制非常嚴格。司法實踐中，人民檢察院在作出不起訴決定擬定時，須退回移送案件的機關或部門補充偵查。在此基礎上辦案人員、部門負責人、檢察長均認為犯罪嫌疑人符合酌定不起訴條件時，才由檢察長提請檢察委員會討論決定。此外，對于人民檢察院立案偵查的案件，作出酌定不起訴后，行使不起訴權的人民檢察院的審查報告和不起訴決定書副本應報送上級人民檢察院備案。如果上級人民檢察院認為不起訴決定錯誤時，可以撤銷不起訴決定并指令下級人民檢察院提起公訴，下級人民檢察院應當執行。這些為防止檢察官濫用職權而對酌定不起訴權的諸多限制，嚴重阻礙了檢察官不起訴權的運用。
第四、檢察官不愿提出酌定不起訴決定。實踐中，檢察官多半不愿提出酌定不起訴決定，這其中原因主要是酌定不起訴的適用條件不明確、適用的限制嚴格，在有些案件中，檢察官作出酌定不起訴還可能受到非議，承受巨大的社會壓力。此外，檢察官的素質和司法理念也是他們不愿適用酌定不起訴的原因之一。
（三）我國酌定不起訴制度的完善
為了有效控制犯罪，維護社會的長期穩定，提高訴訟效率，保護公民合法權益，我們應在批判吸收起訴便宜主義的基礎上，借鑒國外的有益經驗，進一步完善我國的不起訴制度，特別是酌定不起訴制度，以使其在我國的法治進程中發揮更大的作用。筆者在此提出以下完善措施，以期拋磚引玉，加快我國不起訴制度的進程。
完善措施之一：適當放寬酌定不起訴的條件。從我國現行刑事訴訟法的規定來看，酌定不起訴必須同時具備兩個條件，檢察院才可以作出不起訴處理。法律規定的近乎苛刻的適用條件，不能充分發揮酌定不起訴應有的作用。因此，立法應當放寬酌定不起訴的適用條件，應當突破“犯罪情節輕微”的界限，只要“犯罪情節較輕”而又符合刑法規定的免除處罰的情形，即可適用酌定不起訴。具體何謂“犯罪情節較輕”，可依刑法規定的法定最高刑期而定。
完善措施之二：可借鑒國外的不起訴公共利益原則，并可考慮補充對特殊群體如未成年人、老年人、殘疾人的酌定不起訴的規定，以擴大酌定不起訴的適用范圍。在世界許多國家中，公共利益原則都在不起訴制度中被確定下來，我國的酌定不起訴制度在這方面尚是空白，在此問題上我們可以借鑒國外的成功經驗特別是我國香港地區的公共利益原則，以完善酌定不起訴制度。
對于未成年人、老年人、殘疾人考慮他們的智力、體力、心理的特殊情況及殘疾人的生理缺陷，對這些特殊群體可作如下放寬條件的規定：
（1）犯罪情節輕微的，本人認罪悔罪，可以作不起訴的處理；（2）犯罪情節較重，但具有刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的情節，本人認罪悔罪，取得被害人諒解的，可以作不起訴處理。[13]
完善措施之三：簡化不起訴的工作程序，并且對有被害人的案件，決定不起訴應征求被害方同意。因現行法律對不起訴適用的程序嚴格限制，導致檢察官不愿提起酌定不起訴意見。因此在適用酌定不起訴時可規定由檢察官提出，征求被害人同意，報檢察長審批即可。之所以主張不起訴應征求被害人意見的原因是，在我國民眾的歷史傳統觀念中，犯罪主要侵犯的不是社會秩序，而是被害人的利益。在眾多有受害人的案件中，案件如何處理，總是倍受被害人關注。如果檢察官不征求被害人意見而作出不起訴決定，在多數情況下這可能使被害人認為是對自己新的侵害，因而導致他們因對不起訴不滿而申訴。[14]
完善措施之四：建立合理的不起訴制約機制。眾所周知，一項制度如果制約機制不夠健全，則容易導致某種權力的濫用；相反，如果制約機制過于復雜，又會導致權力不能充分合理運行，從而會降低該制度的社會作用。因而針對目前酌定不起訴制度實際運行中所出現的一方面有權力濫用的情況，另一方面又有權力不用的大量情況，改變目前的制約機制是很有必要的。具體來說，可以從以下方面入手：（1）從被害方而言，在上文已探討過檢察官作出酌定不起訴應征求被害人意見，這時被害人即可對不起訴進行監督，因而不必再增設其他的被害人制約機制；（2）從國家的角度而言，應建立制約檢察官濫用不起訴權力的機制，其具體作法是加強檢察委員會對不起訴的監督制約力量，對于檢察官提出申請，報檢察長批準即可的酌定不起訴，檢察委員會認為不合適而提出糾正意見的，檢察人員應當執行。這是酌定不起訴的內部監督機制；（3）從被告人的角度而言，應在立法中規定被不起訴人可向作出不起訴決定的檢察院或其上一級檢察院申訴。
對于酌定不起訴制度，除了以上的完善措施之外，要使酌定不起訴權被合理運用，提高檢察官的法律素養，轉變他們的司法觀念也是當務之急。
參考文獻：
[1]汪建成：論起訴法定主義與起訴便宜主義的調和[J]，《中國人民大學學報》，2000（2）
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