[ 卜越 ]——(2018-6-21) / 已閱11384次
學界關于要不要編纂、制定民法典的討論，那是多年前的事了，反對的意見并不多。為什么？因為參與討論并能夠表達意見的多是民法學的專家們，啟動并參與制定民法典，對他們來說當然是求之不得的。但高層的意見是有變化的。
上世紀的50年代、60年代和70年代，編纂民法典的工作都分別啟動過，但由于種種原因都中斷或停止了。1997年9月，黨的十五大提出到2010年要形成有中國特色社會主義法律體系。2001年中國加入了世貿組織，為了盡快完善國內法制環境，九屆全國人大李鵬委員長指示要加快民法典起草，2002年完成民法典草案。全國人大法工委于2002年10月形成民法草案初稿，提交同年12月的九屆全國人大常委會第三十一次會議審議。2003年3月，李鵬委員長在十屆全國人大一次會議上作的常委會工作報告中說：“一部系統規范民事關系的民法草案，在本屆任期內完成了起草任務，并由常委會作了初步審議，這是為建立我國完備的民事法律制度而邁出的重大步伐。”但全國人大換屆后，十屆全國人大常委會停止了對民法草案的審議，而是轉而制定物權法，表明全國人大常委會的立法思路有了變化，又回到原來的分別制定民事單行法的路子。之后，通過了《物權法》并頒布施行。2011年3月，吳邦國委員長在十一屆全國人大四次會議上宣布：中國特色社會主義法律體系已經形成，黨的十五大提出立法工作目標如期完成。
既然中國的法律體系已經形成，那么，像編纂民法典這樣系統性的法律編撰及立法工作當然就沒有拓展的空間了。但隨著黨和國家領導班子的換屆，民法典的編纂工作又峰回路轉。2014年10月中共中央十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中，又提出“編纂民法典”。民法學者們彈冠相慶，編纂民法典的熱潮又轟轟烈烈地展開了。作為第一步，2017年3月，十二屆全國人大五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則（草案）》，該法自2017年10月1日起施行。
既然黨中央已經決定編纂民法典，那再發表不同意見，是不是妄議中央？當然不是，是不是編撰民法典，只是民法立法的一個技術問題，與完善法制、依法治國的中央大政方針并不是一回事。
立法技術問題，也就是法的形式方面的問題。我國的民法內容宜采用什么樣的形式去表達？有兩種形式：一是分別立法的形式，即民法通則（總則）加民法單行法；一是目前正在努力而為的民法典形式。哪種形式更好？更適合中國國情？我認為，還是采取單行法的形式為好。其理由如下：
一、民法的系統化建設與制定民法典并不是一回事。我們不能把民法的內容與形式混為一談。民法需要內容的系統化，但編纂民法典所解決的只是形式問題。固然，編撰法典的時候，需要對法的內容進行調整、修改和完善，但采用匯編的方式，制定單行法的時候，也要將其納入民法乃至整個法律體系，作系統性考量，盡量避免、消除矛盾和漏洞。民事法律體系基本建成后，也可以對各單行法分別地或者整體地修訂和完善。匯編形式和法典形式的區別，僅僅在于前者是以單行法的形式存在，而后者是以法典的形式存在。這就像寫文章，是把有關的內容分成幾篇來寫，如報紙上常見的一論某某某到幾論某某某，還是寫成一長篇大論，這只是表達方法和表達形式的問題，和內容無關。中國民法的立法，固然是通過逐一制定單行法而逐步完善起來的，由于歷史的等多方面的原因，其中不和諧、有矛盾、有漏洞等問題的確存在，但是，完善法律的方法，并非只有制定法典一條路。通過修法的方式，照樣可以解決矛盾和疏漏的問題。如果只有通過制定法典才能建成完善的法律體系，那么我們還要制定經濟法典、行政法典甚至公法典嗎？
二、法典這種方式，相比于單行法，并沒有使用上便捷的優勢。法律形式上的優劣以什么為標準？實用。民法是民事生活規范，是所有自然人，法人和其他組織都必須遵守的行為準則。民法的實用性，首先應當滿足廣大人民群眾的需要，通俗、易懂、親民的法律才是人民需要的法律。法官要實現公正裁判，需要的是法律的完備性和嚴謹性，有法可依、不生歧義是最重要的。就是說，法官需要的實用是內容上的實用，法官的需要和民眾需要并不矛盾。民法典，如最著名的法國民法典和德國民法典，都是把2000多條民法規范匯集到一起，形成厚厚的一本或者兩本書。而單行法具有相對獨立性，針對某一方面的法律關系問題使用相關的單行法就可以了，比如婚姻問題用婚姻法，合同問題用合同法，一法在手，基本可以解決有關的法律問題。單行法沒規定的，再去找上位法《民法通則》（現在是《民法總則》）或其他單行法。如果制定了民法典，諾厚的一本書不說，由于民法典采用的是總分結合即抽象加具體的方式，合同法的有些內容被分別放在了總則編——對抽象的法律行為進行規定，以及債權編的總則——對抽象的債進行規定，就是說，現有合同法的內容將會分別放在總則篇、債權編總則以及合同法三個地方。這對于一般人而言，增加了理解和使用上的困難。德國民法典被稱為是法學家的法典，一般民眾難以理解，所以德國規定了民事訴訟中的強制律師代理制度。我國以德國民法典為藍本制定民法典，相對于以前的單行法方式，只能使民法成為法官和律師的工具，而離普通大眾越來越遠。
三、民法典的立法方式，極大的增加了以后修訂法律的難度。民法是需要不斷修訂和完善的。一方面，我國法制建設的時間比較短，水平也不高，即便是近幾年編撰出了民法典，也不可能把民法的立法工作畢其功于一役。當今社會發展很快，新事物新問題層出不窮，法的穩定性與發展變化的社會生活的矛盾始終存在。民法的修訂與完善是持續不斷的工作和長期的任務。現在我們已形成的民法體系里，有民法總則、合同法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法、收養法等單行法。如果按現在的說法，要制定民商法合一的民法典，那么未來的民法典中是不是還要再融入大量的商法單行法？如此眾多的單行法，即便每年都修訂一到三部，全部修訂一遍也需要十年八年的時間。過了十年八年，已經修訂過的法律可能又要修訂了。這是很正常的。但是如果制定了法典，所有單行法的修訂都是對于法典的修訂。法典能每年修訂嗎？那是萬萬不可以的。修改的成本高不說，哪有一部法律每年都修改的？那怎么辦？三年修訂一次？即便如此，何如像單行法那樣及時修訂，使法律與社會生活的變化相適應？怎樣好？不是很清楚嗎？
四、我國已有的民法總則加單行法的民法體系，具有容百家之長、方便使用、易于修改完善等優勢，我們應該有自己的理論自信和制度自信。我國的民法，是在學習蘇聯民法、德國民法、以及英美法系民法的基礎上，逐步發展起來的，尤其是合同法和侵權責任法的制定，已經在很大程度上突破了大陸法系民法的傳統。我國民法總則和民事單行法分別立法的方式，在大陸法系民法發展史中，已經形成獨特的地位，我們不應當妄自菲薄。近現代民法采用法典形式，源自法國民法典。拿破侖之所以編撰法國民法典，是和當時法國的資產階級革命以及對外擴張的政治、軍事需要分不開的。法國民法典承載了法國制度，拿破侖打到哪里，就把他的民法典帶到哪里。但法國民法典只是民事法律規范的匯總（其總則只有六條），與我們編制民法典的取向不同。我國編纂民法典是效仿德國民法典的體例。德國民法典采用統分結合即抽象與具體相結合的立法體例，在同類法律關系中提取公因式，即抽象出一般規則放在前面作為統領，其后再分別列出具體規則。德國民法典這樣的立法體例的出現，有著深厚的民族文化特點和歷史原因。十八、十九世紀的德國，濃郁的哲學情結彌漫學問界，涌現了像康德、費希特、謝林、黑格爾、叔本華、尼采、費爾巴哈、馬克思、恩格斯等一批著名的哲學家。著名的法學家如胡果、薩維尼等也都是法哲學家，而哲學家們也論及法哲學，如黑格爾就著有《法哲學原理》一書。哲學就是抽象、再抽象。所以，當時德國法學界抽象出像“法律行為”、“請求權”之類的概念并將之運用到法律中去，也就不足為奇了。把這些抽象的法律術語運用到立法中是否恰當，是值得商榷的。在德國民法典之后，在立法中使用“法律行為”概念的國家僅為少部分，大多數國家并不采用如此抽象的法律術語，可見德國民法典的立法體例并非沒有歧義的公理。在中國的傳統文化中，抽象的思維邏輯是個短項。我們應當立足中國國情，立足實際，面向大眾，創立民法立法體例的中國模式，而不應當以西方國家為標準，唯西方國家的馬首是瞻，盲目照抄照搬，反而丟掉了自己可貴的東西。
五、即便制定民法典，現在也不是時機。民法典像民法的鴻篇巨著，一旦完成就不宜也不易作大的改動。如要編纂民法典，也要選擇恰當的時機，在各方面條件都具備時再予實施。否則，生米成粥，再想改變就困難了。編纂民法典，最重要的條件是編撰者的學術水平——法學理論、邏輯思維、語言文字等方面的綜合水平。一般水平的編撰者只能編撰一般水平的民法典，高水平的編撰者方能編撰出高水平的民法典，具有創新實力的編撰者才有希望編纂出創新的民法典。看現在我國民法學界占主導地位的民法學家們的整體水平，在世界民法學領域只能算二流水平，或者是學生級的水平，總體上比臺灣民法學家的水平還要低。這也是正常的。我國的法制建設起步較晚，改革開放至今只有40年時間，現在的民法學界的頭面人物，多是改革開放后去歐美發達國家學習回來的，是歐美法學家的學生。要學那么多的東西，能夠學懂弄通、為我所用就不錯了。所以近幾十年來，我們奉行的是拿來主義，既有德國法的，也有英美法的。當代民法學家們對我國民法體系的建設作出了重要貢獻，這不容置疑，但是，如此學生級水平，無力擔當編纂與中國的大國地位相適應的民法典的重任。民法為社會生活基本法，代表著一個國家法制建設的總體水平，但這是就民法內容而言，而民法典只是一個形式或者形象化的東西，其形式意義大于實際意義。在實現中華民族偉大復興的當今，我們要搞這個形式，就要做成世界一流，能夠領世界民法學之先，在世界民法學獨樹一幟，否則，寧肯不做。
那些為編纂民法典鼓與呼的民法學家們，他們力挺編纂民法典的理由都是有問題的。他們的理由主要有以下幾點：
一是“制定民法典是我國經濟和社會發展的迫切需要，也是實行依法治國戰略、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志。”①“如果我們要確認我國的經濟是以平等、等價和自由競爭為內容，由市場引導生產要素自由流轉和組合的市場經濟，那么就應加強民商法的作用，盡快制定民法典。”②顯然，這是偷換了概念，用民法典偷換了民法，用民法典的形式偷換了民法的內容。民法很重要，而不是民法典很重要。
官方的說法比較隱晦。在全國人大會上，編撰民法典有三個意義。固然，這三個意義都對。因為編撰民法典的過程，也是修訂、完善民法的過程，通過修訂、完善民法，就能體現這三個意義。看出來了嗎？這三個意義說的是修訂、完善民法的意義。如果我們將其中的“編撰民法典”替換為“修訂、完善民法”，這三個意義也是沒有任何問題的。如前所說，編撰民法典具有形式和內容兩方面的意義，在內容方面，可借編纂民法典的機會，對已有的民事法律進行修訂和完善：增加短缺的內容，修改已知的錯誤。但是，內容方面的修訂和完善并非只有編撰民法典才可以進行，不編撰民法典照樣可以進行。民法典獨特的意義，僅在形式方面。但形式方面的意義恐怕不能令人折服，也就只能從內容方面說，但其中隱含的邏輯——只有編撰民法典才能對民法修訂與完善——卻是錯誤的。
二是制定民法典是學習德國法，著重法律的邏輯性和體系性，而“松散式、邦聯式”“思路的特點是不贊成邏輯性和體系性”。③梁先生給單行法立法模式扣上一頂大帽子：“不贊成邏輯性和體系性”，我懷疑是不是真的有人主張民事立法不需要邏輯性和體系性。因為“贊成”與“不贊成”只是個人的表態，如果有，也只是某個人的態度。那么，梁先生的意思是不是民法單行法立法模式不具有邏輯性和體系性？這頂帽子扣的也太隨便了吧！梁先生的邏輯是不是這樣的：法典等于體系化，非法典就等于非體系化。如是，梁先生就在“體系化”這個概念上做了手腳：把形式的體系化偷換成內容的系統化，再用來指責對方。“聯邦式”立法，沒有像法典那樣的形式上的體系化，并不等于就一定不能有內容上的系統化。上文說過，民事單行法立法也應當著眼于民法的系統性；是把民法合為一體還是分別設立，只是一個形式問題；我們注重的是內容的邏輯性和系統性。以前我國采用單行法立法模式，是存在一些邏輯性和系統性的問題，但那是當時立法水平不高的表現。如果當年我們不是制定《民法通則》，而是制定了一個民法典，那么，那個時候的民法典就不會有邏輯性和系統性的問題嗎？恐怕不可能吧！即便是《民法通則》，也存在邏輯性和系統性方面的問題。梁先生用“體系性”這樣的詞匯，模糊形式與內容的區別，并把非邏輯性和非體系性的大帽子扣給對方，而給自己帶上邏輯性和體系性的桂冠，這無法讓人折服。
三是“依據法律發展史，法律的發展軌跡，是由習慣法進到成文法，再進到法典法。”④“制定民法典是現代法治的一個共同經驗。我國民事法律制度的完善，當然也應通過制定民法典來實現。”⑤前兩句話只表明一個事實：現在多數成文法國家或者說大陸法系國家都制定了民法典，但并不能由此推導出我們也必須制定民法典，不能由此得出結論：制定民法典是法制建設的客觀規律，違背了就是錯誤的。多數只代表存在，而不代表真理。價值判斷需要價值方面的考量。我國的政治制度也與世界上多數發達國家不同，能由此得出結論：我們的不好，也要學其他國家嗎？多數人都做了，我們也要做——這是一種從眾心理。西方發達國家都做了，我們也要做——這是一種崇洋媚外心理。無論做什么事，不僅要知其然，也要知其所以然。像毛澤東所說的，凡事都要問一個為什么，都要經過自己頭腦的周密思考，想一想它是否合乎實際，是否真有道理，絕對不應盲從，不應采取奴隸主義。在國家法律制度建設的重大問題上，我們更應當有獨立思考的精神。
注釋：
①②王利明：《我國為什么制定民法典 應制定什么樣的民法典，載于2002年12月27日中國法院網。）
③④⑤梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版。
