[ 黃正席 ]——(2004-6-4) / 已閱19087次
罪刑法定原則中應然性與實然性的沖突
【內容摘要】新刑法對罪刑法定原則的正式確立是新中國立法史上的第一次，受傳統法律文化、歷史條件及立法水平等諸多因素的限制，其中的有些規定并非十分完善。因此，對罪刑法定原則的認識和深入理解以及司法實踐中如何最大限度的實現罪刑法定原則，都是值得思考的問題。
【關鍵詞】 罪刑法定原則 應然性 實然性 沖突
新刑法最為引人注目的成就是正式確立了罪刑法定原則，這是新中國刑法史上具有里程碑性質的大事，對于加強社會主義民主，健全社會主義法制，推進依法治國都具有原則上的劃時代意義。但是，我國刑法對罪刑法定原則的規定畢竟是新中國立法史上的第一次，受傳統法律文化、歷史條件及立法水平等諸多因素的限制，其中的有些規定并非十分完善。因此，對罪刑法定原則的認識和深入理解以及如何最大限度的實現罪刑法定原則，仍是司法實踐中一個亟待解決的問題。
一、對罪刑法定原則應然性與實然性的認識
“罪刑法定原則”又稱罪刑法定主義，即某一行為是否構成犯罪，構成什么罪，對犯罪處什么刑，均須由法律預先明文規定，也即所謂“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。這一來自拉丁語的法律格言，是對罪刑法定原則含義的高度概括。倘若追溯罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國自由大憲章所明確的“適當的法定程序”的原則，而后，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結合，形成一種與當時封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，并以三權分立學說和心理強制說作為其理論基礎。從罪刑法定原則近兩百年的發展演進過程中，可以發現，其基本精神乃是通過消極地限制刑罰權以積極地保障人權；其基本要求乃是通過刑法的確定性和絕對性來實現其社會保護和人權保障的雙重機能。
隨著我國改革開放的進一步深化和市場經濟的不斷發展，個人的主體意識和權利意識也隨之進一步增強，人民需要罪刑法定，法治社會呼喚罪刑法定。因此，新刑法在第三條中莊嚴宣告了這一基本原則——“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”但對于這一表述，有的學者揭示了其中的“中國特色”；我國的罪刑法定原則有兩個基本方面，第一個方面是其積極側面，第二個方面是消極側面，并且積極側面優于消極側面。從這個意義上講，正確適用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的；防止刑罰權的濫用，以保障人權，這是第二位的。我認為，正是由于這種“中國特色”的存在，造成了罪刑法定原則應然性與實然性的沖突。
二、應然性與實然性的沖突
沖突之一：側重個人本位和權利本位的價值取向和體現社會本位和權力本位的價值取向之間的沖突。
通過對罪刑法定原則基本精神的解讀可知：消極限制刑罰權并不是其終極目的，其終極目的是通過對權力的消極限制來達到對權利的積極開放。所謂“權利的積極開放”，用洛克的話講就是“在規則未加規定的一切事情上能夠按照我的意志去做的自由。”這也就是我國法理學界近年來所積極倡導的“法不禁止即自由”的理念。從這一意義而言，罪刑法定原則實際上是通過刑法將社會關系劃分成了兩個“空間”——“權利空間”和“權力空間”，并且權利空間是通過對權力空間的界定而加以排他式廓清的。這樣，國家權力的運行空間是有限的，而個人權利的馳騁空間則是無涯的。所以，個人及其權利永遠具有終極的意義。正是在這個意義上，我們認為，罪刑法定原則是或者應當是以個人本位和權利本位為價值取向的。
但是，新刑法所確立的罪刑法定原則頭一句就說：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。”這就是“從積極方面要求正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民。”要求“對一切犯罪行為，都要嚴格地運用刑罰加以懲罰。”可見，罪刑法定原則的首要目的就是為了預防和懲罰犯罪，保護人民。這樣就足以說明這一原則首先針對的不是國家這一方，而是公民那一方，首先向著的不是權利這一頭，而是權力那一頭。我們就當然可以說它是以社會和權力為本位的。
沖突之二:法律要求上的明確性與刑法規范的不明確性之間的沖突。
罪刑法定原則要求刑法條文必須文字清晰，意思確切，不能含糊其詞，模棱兩可。根據這一要求，可知明確性是對罪刑法定的文字要求，這一文字要求對實現罪刑法定具有最終的決定意義。因為，其內容如不明確，就無法防止刑罰權的濫用，罪刑法定原則保障公民自由的目的也就無法實現。而刑法規范是認定罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕的法律依據，它作為衡量的尺度就必須具有明確性，否則將有違刑法的公正。但中國文字內涵的豐富多變是世所皆知的，同音異字，一詞多義或一詞在不同場景下的變化是相當普遍的現象。這樣的詞語被放置于刑法條文中，難免產生含糊不清或發生歧義的情況，影響條文的明確性。因此對刑法規范中的這類詞語，尤其是那些具有決定性的關鍵詞，應通過刑法規范本身或法律解釋予以界定。鑒于我國目前立法技術所限，在刑法條文中，這種不明確性仍然存在，不少關鍵詞語也都沒有明確界定，這勢必影響條文的正確適用。如刑法第166條的“重大損失”認定所需達到的程度；第128條中的“情節嚴重”；第243條的“造成嚴重后果”等都需要在條文中或法律解釋中予以明確。唯有如此，刑法條文才能既具體又明確，從而達到罪刑法定的要求。
沖突之三：形式合理性與實質合理性之間的沖突。
刑法第121條規定了劫持航空器罪，第122條規定了劫持船只汽車罪，但是對于劫持火車這樣一種危害極大而且曾經也發生過的行為卻沒有規定為犯罪。如果發生了此類危害行為，我們又將如何適用法律呢？是本著罪刑法定原則的規定，放任這種行為呢？還是本著對社會利益的保護，實行類推，追究這些行為人的刑事責任呢？顯然，這兩種做法都將必然會損害到罪刑法定原則本身。那么這個問題應如何解決呢？我認為，這里面正體現著一種形式合理性和實質合理性之間的沖突，涉及到對合理性的追求問題。所謂形式合理性，是指在立法和法律條文中所規定的合理性。所謂實質合理性，是指通過司法實踐轉化而實現的合理性。他們之間之所以會產生矛盾沖突，是基于立法者對現實生活中的所有危害行為的抽象概括能力的有限和刑法的穩定性與犯罪的易變性之間的矛盾共同影響所致。那么刑法規范的滯后性則是必然的。因此，在堅持罪刑法定原則之下，就有可能使某些具有社會危害性但卻未被刑法所規定的行為因不能被定罪處罰而逃脫法律的制裁。那么對于這樣一些行為，如果嚴格適用罪刑法定原則雖體現了形式合理性的一面，但必須意味著實質合理性的喪失；如果運用類推將其治罪，雖成就了實質合理性的一面，但又違
背了形式合理性的基本要求。可見正是由于這一沖突的存在使刑法在這個問題上進退失據，頗感為難。
三、應然性與實然性沖突的解決
（一）轉變價值觀念，限制自由裁量。
中國傳統的政治法律文化，不僅造就了刑法強調社會本位，側重社會保護的價值觀念，而且造就了具有這種觀念的一代又一代司法者。因此，解決罪刑法定原則在價值取
向上的沖突可以一方面從內部轉變司法者，尤其是作為執法者的法官的價值觀念，另一方面從外部限制法官自由裁量的范圍、程度，來更好的適用罪刑法定原則。基本途徑有三：（1）提高法官的整體素質，關鍵是培養其對法律的忠誠和信仰。（2）促使法官形成職業法律思維。共同的思維方式可以為達成認識上的統一提供方法論上的支持，而且這種思維方式是可以通過職業化的訓練獲得的。（3）建立全國性的法官間的定期交流、研討制度，打破狹隘的地域觀念，為法官間的相互理解創造良好的外部環境，促進法官共同體的形成。
（二）積累立法經驗，提高立法技術。
針對刑法條文語言上的不明確性，我們在解決它之前，首先有必要先明確這樣一個觀念：所謂的明確與不明確是一個相對的問題，絕對的明確是不可能的，任何一部法律都無法作到絕對的明確。何況條文一但絕對化，也就意味著它的不適應性。相對的明確才是我們的選擇。這也是與所堅持的相對罪刑法定原則相一致的。其次，針對其解決方法，通過對世界上同一法系或不同法系各國在立法上的合理經驗，適當地、有選擇地加以借鑒，從多方面積累我國的立法經驗，也不失為解決途徑之一。途徑之二，使刑法規范本身保留一定的彈性，通過另行的立法解決使之明確的方法也較為可取，一方面可使刑法規范得以明確，另一方面又使刑法典本身較為超脫，能夠保持其穩定和適應性，這也是一種兼顧各種利弊的較為合理的途徑。另外，進一步提高立法者的語言駕馭能力，盡可能做到適用的語言既能為國民所熟知，又不喪失法律語言的規范性，既能通過法律文本表達價值取向，又能降低由于語言的空缺性特征所決定的文本意義的不確定性程度。在具體操作上，一方面要有整體性的觀念，另一方面又要盡量避免使用模糊的、意義籠統的詞語等，此即途徑之三。
（三）運用司法解釋，靈活適用法律。
立法的粗疏是我國的法律文化傳統在法律規范中的反映，也是造成罪刑法定原則的形式合理性與實質合理性沖突的主要原因。但從緩解沖突的角度來看，它又為法律的適
用提供了廣闊的可解釋空間。因此通過司法解釋有限度地發展刑事法律規范的內涵和外延，靈活適用法律，有利于緩解形式合理性與實質合理性之間的矛盾沖突。另外，我認為在立法機關怠于行使立法權或立法條件尚未成熟時，針對法律規范的缺漏，運用“司法造法”解決這種沖突，也是有一定合理性的。因為“司法造法”的主要功能是借助司法解釋和法官的判例重新作出有約束力和影響力的判決，而這些有約束力、影響力的先例，一方面可以指導以后在司法實踐中對該類行為的處理，另一方面可以通過逐步積累這些先例中的經驗，為日后進一步完善立法提供寶貴的經驗。
綜上，本文從對罪刑法定原則應然性與實然性的認識出發，具體分析了二者在價值取向、立法制度及合理性三方面的沖突，并且就解決沖突的方法提出了幾點建議，但鑒
于罪刑法定原則規定仍有諸多不盡如人意之處，因此如何看待法治理念中的罪刑法定的價值以及如何在司法實踐中最大限度的實現罪刑法定仍將是我們進一步思考的問題。
作者 黃正席 張宜紅 魏志名 江蘇省睢寧縣人民法院
