[ 陳新 ]——(2004-6-5) / 已閱27841次
淺談雇傭人的民事責任
雇傭人的民事責任，是以雇傭關系為前提的一種侵權責任。按照侵權行為法的理論，雇工在執行雇傭活動中致人損害，其雇傭人應當承擔替代的民事責任。我國現行《民法通則》對雇傭人的責任未加明確規定。隨著社會主義市場經濟的發展，個體私營經濟的繁榮，雇傭關系越來越普遍，雇工在執行雇傭勞動過程中實施的侵權行為，導致他人人身、財產損害，由此所產生的雇用人與雇工之間，雇工與受害人之間，雇傭人與受害人之間的關系迫切需要民法加以調整。由此，雇傭人的民事責任包括以下兩方面：一是雇傭人對雇工在執行職務中所受的損害應承擔的責任，二是雇傭人對雇工在執行職務中致第三人損害應承擔的責任。本文著重談談雇工在執行職務中致第三人損害，雇傭人應承擔的民事責任。
一、雇傭人責任的法律及理論依據
雇傭人的責任，理論界有人稱為“替代責任”、“轉承責任”或“代負責任”。雇傭人，指雇傭他人為自己處理或執行事務的人。雇傭人的賠償責任依據雇傭人與受雇人之間的特定關系，即在雇傭關系中產生的一種民事責任。在雇傭關系中，雇工按照雇傭人的指示利用雇傭人提供的條件，以自己的技能為雇傭人提供勞動，雇傭人向提供勞動的雇工支付勞動報酬。雇工在完成雇傭人交付的工作過程中，可能使自己受到損害，也可能使他人受到損害，對這兩種損害，雇傭人均應承擔民事責任。
雇傭人就其雇工的行為承擔侵權責任的歷史源遠流長，在原始的法律中，雇傭人就其雇工的行為承擔責任是普遍存在的，“主人就其仆人和奴隸的行為所承擔的侵權責任是一種嚴格責任，不以仆人與奴隸的過錯行為作為承擔責任的基礎”。此后，這種嚴格的過錯責任逐漸向侵權責任轉化。２０世紀，英美法律建立起這樣的原則：雇傭人應當就雇工的行為承擔侵權責任，此種責任被稱為替代責任。德國１８８７年民法典將雇傭人責任認定為過失推定責任。法國民法典對雇傭人的侵權責任作了這樣的規定：“主人或雇傭人對其仆人及雇工因執行職務所造成的損害，應負賠償責任”①。
我國《民法通則》對雇傭人就其雇工的行為所承擔法律責任有沒有作出規定？對此，有不同觀點。有人認為《民法通則》第４３條規定的“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員經營活動承擔民事責任”可以看作是此種法律責任的根據，即把“其他工作人員”作擴張解釋，解釋為一切雇工。那么《民法通則》第４３條能否看作是雇傭人就其雇工行為承擔法律責任的依據呢？能否通過擴張解釋第４３條而責令雇傭人就其雇工的行為承擔替代責任？筆者以為不可。一方面根據該條的規定，法人僅僅對自己的法定代表人及其他工作人員代表法人所簽定的契約或所進行的其他合法行為承擔法律責任，而不對他們所進行的侵權行為或其他違法行為承擔法律責任；另一方面，根據現代兩大法系國家的法律，就自己雇工的侵權行為承擔責任的雇傭人也并不僅僅是指作為企業的公司或法人組織，非法人組織諸如合伙企業和個人獨資企業也可以雇傭他人從事商事活動而成為雇傭人，并且個人也同樣可以成為雇傭人，而如果將雇傭人就其雇工的行為所承擔的侵權責任建立在《民法通則》第４３條的基礎上，則實際上意味著非法人組織和個人不能對自己所雇傭的人的行為承擔法律責任，即使這些人在實施侵權行為時是完全根據非法人組織或個人的意志或命令而行為，也是如此。可見《民法通則》第４３條不是雇傭人承擔替代責任的根據。實際上，雇傭人就其雇工的行為承擔侵權責任的根據在我國民法中無明
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①張民安著：《過錯侵權現任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第386頁。
確的法律依據，為適應司法實務的需要，調整雇傭人執行職務侵權責任關系，
最高人民法院在沒有實體法規范的情況下，在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中，從程序法司法解釋的角度，規定了雇傭人侵權責任關系。該意見第４５條規定，“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害，其雇主是當事人。”這一司法解釋固然是程序法的解釋，其內容也不周延，但它畢竟對確認這種賠償法律關系的必要性作出了反映，可以解決司法實務的急需，其積極方面應當予以肯定。但在審判實踐中，法官在審理雇工損害賠償案件引用實體法時，仍感到困惑，因為，實體法無具體規定。因此，我國在制定民法典時，應對雇傭人就其雇工的侵權行為承擔替代責任作出明確的規定。
現在，無論大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇傭人責任法律制度，司法機關在長期的審判實踐中形成了大量具有典型意義的判例，可以說雇傭人責任已經成為在理論上無可爭議的法律制度。然而，人們對此項法律制度的理論依據，即為什么雇傭人必須對雇工在執行受雇職務過程中因侵權給他人造成的損害承擔賠償責任，則還沒有形成相對統一的意見。對此，法學界主要有以下幾種理論：
第一、控制與監管理論。此理論認為：雇主之所以對其雇員的行為承擔侵權責任，是因為雇主已經選任該雇員并委托他去完成所交付完成的雇傭工作，履行其所承擔的責任，雇主一旦選任雇員并委托他去從事其職務范圍內的活動，則應對其雇員的行為加以控制與監督，防止其雇員損害他人的行為的發生，如果雇主沒有控制和監督好雇員的行為，致使該雇員在從事其雇傭范圍內的活動時，損害第三人的利益，即應對那些遭受此種損害的人承擔侵權責任。
第二、公共政策理論。此理論根據為大多數英美侵權法學家所倡導。雇主之所以要對雇員的行為承擔侵權責任，是因為根據過去的經驗，人們知道，一是雇主從事某種活動，則此種活動通過其雇員的侵權行為會對他人造成損害，而此損害之所以發生是因為雇主希望從其雇員的活動中獲取利益。當雇員的侵權行為造成第三人損害時，公平原則要求雇主承擔侵權責任而不是由無辜的受害人承擔此種責任，美國經濟分析法學派認為，誰能以最低的社會成本和磨察損耗訂立保險合同，將因侵權產生的損害轉嫁給一個更大的共同體或整個社會，誰就應當承擔這些損害。于雇工侵權情形，在受害人、雇工和雇主這三者之間，通常雇主最有可能和能力通過保險合同將風險轉嫁給他人，他是最適當的風險吸收者，因此雇主必須對雇工的侵權損害承擔賠償責任。
第三、注意義務理論。此理論認為，雇主之所以要就自己的侵權行為對第三人承擔侵權責任是因為雇主自己直接對該第三人承擔注意義務，并且他在通過雇員的行為侵害第三人時，他即違反了對該第三人所承擔的該種注意義務。第三人在要求雇主對其雇員的侵權行為承擔侵權責任時，無須考慮其雇員是否對該第三人承擔注意義務和實施了侵權行為②。
雇傭人所承擔的替代責任理論并非源于任何極其清楚的，具有嚴密邏輯的法律原則，它實際上源于社會的安排和便利以及樸素的正義。雇傭人被推定為其本人的利益而使用雇工并且被推定為能夠更好地承擔那些因為此種安排而偶爾產生的損害的賠償責任，因此，當雇工在其職權范圍內實施了侵權行為時，雇傭人必須就此侵權行為對他人承擔侵權責任③。
二、雇傭人責任的歸責原則
雇傭人責任作為一種特殊侵權責任，是為現代各國民事立法所普遍確定，但雇傭人承擔責任的性質即歸責原則是什么？各國規定不盡相同，就其基本內
②張民安著：《過錯侵權現任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第389-390頁。
③張民安著：《過錯侵權現任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第393頁。
容分析，可歸納為以下幾種：
第一、嚴格責任制。此種性質的法律責任，主要由歐洲大陸法系的某些國家采取。嚴格責任的理論根據在于：源于委托工作的危險，應當由因該工作的完成而受益的人承擔；給某人提供就業機會只不過是為了追逐雇傭人自身的利益；在那樣的情況下雇傭人對那一領域的（委托給）專門人員的工作的特別危險依法負有委托控制義務。
第二、過錯責任制。此種性質的法律責任主要由大陸法系國家所采取。其特點是以雇傭人的過錯確定雇傭人責任。該過錯為選任、監督受雇人方面的過錯、由法律推定，無須受害人舉證。故為過錯推定責任制。
第三、無過錯責任制。采取這種立法例的國家主要是英美法系國家等。其特點是，不以雇傭人選任或監督受雇人的過錯確定雇傭人責任。無論雇傭人有無過錯，均應對受雇人執行職務中的侵權行為負責。
英美法系中，雇傭人的這種民事責任稱為替代責任。論其性質，為一種無過錯責任。雇傭人不得主張選任或監督受雇人已盡相當注意而免責。雇傭人本身雖無任何過失，仍應就雇工的行為負責。至于是否以雇工的過錯責任為要件，則要看這種侵權行為在法律上屬于過錯責任或無過錯責任。即雇工的侵權行為為過錯責任的，須以受雇人的過錯為要件，為嚴格責任的，不以雇工的過錯為要件。
第四、過錯責任與衡平責任結合責任制。這是我國臺灣民法所采取的一種立法例。臺灣民法典第１８８條規定“1、受雇人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由雇傭人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行已盡相當之注意或雖加以相當注意仍不免發生損害時，雇傭人不負賠償責任，２、被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟酌雇傭人與被害人之經濟狀況，令雇傭人為全部或一部分之賠償。3、雇傭人賠償時，對于為侵權行為之受雇人，有求償權④。根據這一規定，臺灣民法上的雇傭人民事責任分為兩部分，一是過錯責任，二是衡平責任。
我國現行民法沒有規定雇傭人侵權責任的歸責原則，學者們對如何確定雇傭人責任的性質有不同的看法。一種觀點認為，雇傭人責任應適用過錯責任原則，兼采公平原則為補充：另一種觀點認為，雇傭人責任應為無過錯責任。在我國，對于雇傭人就雇工在執行職務中造成他人損害的，雇傭人應承擔無過錯責任。這是為了保護受害人的利益，同時也符合保護弱者的現代民法思想。在這一無過錯規則原則下，雇傭人不得以證明自己對雇工的選任和監督已盡應有之注意而免責⑤。筆者傾向于后一種意見，即雇傭人責任歸責原則應為無過錯責任。理由如下：
第一、從我國現行民事立法看，雇傭人民事責任采取無過錯責任制，與現行法的有關規定相符。在民法通則中，監護人對于被監護人致人損害的民事責任是一種無過錯責任。雇傭人民事責任不應比監護人民事責任輕。盡管這兩種責任的根據不同，但都是對他人的侵權行為負責。高度危險作業民事責任，亦是無過錯責任。當高度危險作業的操作人員為雇工時，即發生雇傭人民事責任問題。由于雇傭人民事責任為無過錯責任，與高度危險作業民事責任的性質一致，因而雇傭人就不能以自己在選任監督受雇人上無過錯而免責。相反，雇傭人若承擔過錯責任，則就會出現雇傭人對雇工在作業中致人損害，既承擔無過錯責任，又承擔過錯責任的矛盾現象，這就為合理解決高度危險作業民事責任設置了障礙。
第二、否認雇傭人責任為無過錯責任的理由有以下兩點，一是沒有法律依
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④房紹坤著：《論雇傭人的民事責任》。
⑤張新寶著：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第162頁。
據，因為法律對適用無過錯責任原則沒有明文規定。《民法通則》第１０６條３款規定，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。《民法通則》在特殊侵權民事責任條文中沒有規定雇傭人的責任，因此，雇傭人責任適用無過錯責任原則沒有法律依據；二是適用無過錯責任原則，對于保護雇傭人的合法權益和經濟發展不利，雇傭人無論有無過錯，均須承擔賠償責任，這樣容易養成雇工的怠惰等惡劣習慣，使雇傭人的合法權益受到侵犯，有礙于社會經濟的發展。筆者認為，該理由不能成立。首先，討論雇傭人責任本來就不是在現行法律規定的范圍內進行，而是對今后立法的思考和建議，現行法律沒有對雇傭人責任規定無過錯責任，根據現行法律當然不能適用無過錯的雇傭人的責任（實際上這本身就是個探討的問題），但這并不影響今后法律對雇傭人責任明文規定無過錯責任。其次，適用過錯責任制固然有利于保護雇傭人的利益，但同時卻不利于保護受害人的利益。現代侵權法的社會功能，首先在于補償侵權行為給受害人合法權益造成的損害，然后通過對民事主體權利之保護和補救，在客觀上平衡社會利益。對雇傭人責任適用何種責任，應從侵權法的這一基本社會功能出發，著眼于保護和補償受害人的合法權益。犧牲受害人的利益，強調保護雇傭人利益和經濟發展，難與侵權法的本旨相合。可見，采取無過錯責任，不會壓抑雇傭人的活動及經濟發展，采取無過錯責任制，雇傭人可以通過保險或提高商品及勞務的價格，分散其負擔，并對受雇人嚴格管理，以避免責任的發生，這對于整個社會的安定是有裨益的。
第三、隨著社會主義市場經濟的發展，雇傭勞動關系也隨之得到不斷發展，勞動者受雇的組織或個人都負有對勞動者教育、監督的責任，雇傭人對雇工在執行職務中致人損害的責任也應照法人對其職工執行職務中致人損害的責任承擔原則處理。
此外，關于雇傭人的民事責任，雖然目前基本有過錯責任制和無過錯責任制兩種立法例，但采取無過錯責任制已成為一種世界性的發展趨勢，我國應當順應雇傭人無過錯責任制的世界潮流，在立法上采取雇傭人無過錯責任制。
三、雇傭人責任的構成
雇傭人對雇工在執行委托事務過程中造成的侵權損害承擔賠償責任，必須符合下列幾項構成要件：
第一、須有第三人受損害的事實。第三人所受損害包括人身和財產損害。第三人所受的損害必須是客觀存在的，是雇工在執行雇傭人授權的事務時，對第三人的人身、財產造成的實際損害。
第二、雇傭人與雇工之間存在雇傭關系。雇傭關系的存在是雇傭人承擔民事責任的先決條件。雇傭關系是指雇工利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指示、監督下，以自己的技能為雇傭人提供勞務并獲取報酬的勞動關系。據此，雇工就是按照雇傭合同為雇傭人所選任并在其監督下，執行受雇任務，并獲得報酬的人。考察雇傭關系存在與否，首先要看雙方當事人之間有無雇傭合同（口頭的或書面的）。如果有合同一般即可認定雇傭關系。如果沒有書面合同，則要進一步考察雙方當事人是否存在事實上的雇傭關系，即行為人是否為雇傭人提供勞動，是否為雇傭人所監督、有無報酬、雇工提供勞動并獲得報酬應是認定雇傭關系存在的重要依據。
實踐中，經常出現所謂的“借用工人”的現象，即一個雇傭人將他的雇工臨時“借給”另一個雇傭人，供其支配使用。例如，運輸企業主將一輛卡車及司機借給另一企業主從事運土工作。如果雇工被借用期間因侵權造成他人損害，那么損害后果應由哪一個雇傭人來承擔呢？大陸法系國家的司法判例認為，在這種情況下，主要還是看雇傭人是否具有對“借工”發布指示并進行監督和控制的權利和義務。如果借出工人的雇傭人在借出之后依然保留了這種指示權，則賠償責任仍應由他承擔；反之，如果借入工人的雇傭人在借入之后就獲得了對借用工人的指示權，則應由他來承擔賠償責任。法國的司法判例發展了另一條規則，即將借用工人的事務分成兩個領域，每一個領域的事務受一個雇傭人的指示的控制。借用工人的侵權行為屬于哪個領域，對該領域事務具有指示權利的雇傭人就承擔損害賠償義務。在上述案件中，如果被借用司機的侵權行為是由于他不遵守一般的交通規則引起的，則因此所產生的損害應由借出司機之運輸業主承擔；反之，如果侵權行為是不當裝載泥土引起，則損害由建筑業主負責賠償⑥。筆者以為：關于“借用工人”致第三人損害，應由兩位雇傭人共同承擔賠償責任，這樣，既防止雇傭人相互推諉，又保護了受害人的合法權益。
第三、雇工的行為必須為執行職務的行為。雇傭人只對雇工執行職務行為所造成的損害承擔民事責任。雇工的侵權行為是不是在執行職務時所實施的，是認定雇傭人責任成立的關鍵因素。因為雇傭人只可能對雇工執行其委托事務過程中造成的損害承擔責任。在實踐中，認定雇工是否執行事務即確定雇工執
行事務的范圍，有時非常困難的。我們可以從雇傭人的主觀意思和雇工的逐個意思出發來分析這個問題。從雇傭人的主觀意思來看，他所指示雇工應該辦理的事情，就是執行事務的范圍，超出雇傭人指示的范圍的行為都不是執行事務。從雇工的主觀意思來看，他執行事務本來就是以雇傭人的指示為依據的，但在雇傭人指示不夠具體明確，或者因情勢變化必須另行執行事務，或者為雇傭人的利益而為之的情況下，其行為亦應屬于執行事務的范圍。單純采用雇傭人主觀說來確定雇工執行職務的范圍，客觀上會給雇傭人以雇工行為不符合其主觀意志因而不屬于執行事務范圍提供依據，而雇工主觀說，強調以雇工意志為標準，使執行事務的范圍任意擴大，致雇傭人承擔不可預料風險。筆者認為，前二種學說是以當事人的主觀意志為標準的，若采取這些觀點，就等于由當事人
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⑥邵建東著：《論雇主責任》。
自行認定行為性質，使之失去客觀標準。那么，究竟應采用何種標準來確定雇工執行事務的范圍，筆者以為應采用客觀說，即是以執行事務的外在表現形態為標準，如果行為在客觀上表現為與依雇傭人指示辦理的事件要求相一致，就應當認為是屬于執行事務的范圍⑦。雇工的行為在執行職務過程中實施，但與職責無關的行為，則不在其內。雇工在執行職務過程中，以執行職務的方法，故意致害他人，以達到個人不法目的，雖然其內在動機是出于個人的私利，但其行為與職務有內在的關系，因此也認為是執行職務的行為⑧。例如，某個體成衣店徒工為顧客送成衣，乘機隱匿衣物逃走。該徒工雖然故意實施侵犯他人財產權的行為，但他的行為與他的職責有密切關聯，是以執行職務活動實施侵權行為，當然應視為執行職務的范圍。之所以造成這種后果，雇傭人選任不當的責任是不能逃避的。
第四、雇工行為須構成侵權行為。雇工行為須構成侵權行為，是雇工承擔
民事責任的必要條件。侵權行為的構成要件一般有四項，即侵害行為、損害事實、侵害行為與損害結果之間存在因果關系以及行為人的過錯。判斷雇傭人的行為是不是侵權行為，通常也應以此侵權行為的一般構成要件為標準。如果雇工因執行職務所從事的活動屬于適用過錯責任的場合，只有其主觀有過錯，才能發生雇傭人的責任，如果雇工因執行職務所從事的活動屬于無過錯責任的場合，如在產品責任、高度危險作業責任、環境污染責任等責任中，無須雇工主觀有過錯，只要造成損害，雇傭人即應負責。如果雇工在執行職務過程中的行為不構成侵權行為，那么即使行為造成了損害，他本人也無須承擔賠償義務，既然如此，雇傭人的賠償責任自然無從談起了。
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⑦楊立新、韓海東著：《侵權損害賠償法》，吉林人民出版社1990年版 ，第307頁。
⑧楊立新著：《侵權法論》上冊，吉林人民出版社2000年版，第405頁。
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