[ 葉利華 ]——(2004-6-14) / 已閱27193次
“誘惑偵查”是偵查機關在在刑事訴訟中采用的策略和措施，如果設計合理，運用得當，這種“引蛇出洞——誘以利益——后發制人”的偵查行為是一種成功的偵查謀略；但如果被誘惑對象僅僅是在偵查機關的“誘惑偵查”行為的誘導下實施犯罪行為，那么，這是對意志薄弱者的致命“陷阱”，其微妙之處在于它可能是使罪犯自投羅網的神奇道具，也可能是誘人犯罪的陰謀陷阱。在社會治安形勢及刑事犯罪活動的日趨隱蔽化、智能化、復雜化和有組織化的社會環境下，“誘惑偵查”也正在逐步應用于我國刑事訴訟中的一些特定案件。但是在司法實踐中，仍然存在著對“誘惑偵查”的法律屬性的不同認識和爭論。筆者認為，不論是直接故意犯罪中誘發犯意型的“誘惑偵查”和提供機會型的“誘惑偵查”，還是在間接故意犯罪中提供機會型的“誘惑偵查”，都應在具體案件中具體分析“誘惑偵查”的行為性質，才能既保證刑法的正確實施，又能順利實現刑事訴訟的任務。
第一、確定“誘惑偵查”是否是偵查機關實施的偵查行為。偵查機關實施的行為包括偵查人員實施的行為及其輔助人員實施的行為，根據我國《刑事訴訟法》和相關司法解釋的規定，享有刑事偵查權的機關僅只是公安機關和國家安全機關的刑事偵查部門、海關的走私犯罪偵查部門、軍隊保衛部門、監獄的偵查部門和檢察機關的偵查部門。非偵查機關實施的行為“誘惑”如果違反法律的強制性規定，并符合犯罪構成要件的，應當追究其刑事責任。
第二，確定犯罪嫌疑人在偵查機關實施“誘惑偵查”之前是否存在犯意和犯罪的主觀傾向。如果犯罪嫌疑人的犯意和犯罪的主觀傾向是由于偵查機關的“誘惑偵查”行為引起并產生的，則實體上對犯罪嫌疑人定罪的主觀要件就存在重大瑕疵，并具有“客觀歸罪”之嫌。因而，應當認定偵查機關實施的“誘惑偵查”行為是“陷阱”，是非法的。同時，也是區分誘發犯意型“誘惑偵查”和提供機會型“誘惑偵查”的關鍵所在。
第三，確定犯罪嫌疑人的犯罪行為與偵查機關“誘惑偵查”行為之間是否存在必然的因果關系[5]。一方面，如果犯罪嫌疑人是由于偵查機關的“誘惑偵查”行為而產生犯意和犯罪的主觀傾向并實施犯罪，偵查機關的“誘惑偵查”客觀上就是引誘、促使犯罪行為的發生，其后果與前述的情況是相同的。另一方面，如果犯罪嫌疑人在被偵查機關的“誘惑偵查”之前就存在犯意和犯罪的主觀傾向，并且已經具有了具體、明確的犯罪意圖，或者正在進行犯罪準備活動或正準備繼續實施連續性的犯罪行為時，二者之間因果關系又要區分不同的情況進行具體的分析。首先，假設沒有偵查機關提供機會型的“誘惑偵查”，犯罪嫌疑人也不會或不可能實施犯罪的前提下，即偵查機關的“誘惑偵查”行為與犯罪嫌疑人的犯罪行為之間因果關系就會存在重大瑕疵，而此時的“誘惑偵查”行為也應當認定為“偵查陷阱”而確定為是非法的。其次，在偵查機關實施“誘惑偵查”之前，犯罪嫌疑人已經具有了明確、具體的犯意時，即犯罪嫌疑人不被偵查機關的“誘惑偵查”的引誘，其犯罪行為的發生也是必然的情況下，偵查機關提供機會型的“誘惑偵查”行為就應當認定是正當、合法的。
第四，確定偵查機關的“誘惑偵查”行為是否遵循了正當程序的基本要求。而目前的“誘惑偵查” 仍是一種處于任意性的偵查手段或者措施。由于誘發犯意型“誘惑偵查”極易侵犯公民的人格自律和人身自由權，又容易導致無辜和并無犯罪傾向的公民實施犯罪。在確定“誘惑偵查”的設置是否合法時還必須考慮偵查機關的偵查行為是否符合刑事訴訟正當程度的基本要求及程序正義的最終目的。如果偵查機關“誘惑偵查”行為在程序上存在重大違法行為，即使被告人在被引誘之前已存在犯意，或者使沒有偵查機關的“誘惑偵查”行為，犯罪行為也必然會發生，也應當充分注意到“誘惑偵查”行為的程序正義性及社會公眾的容忍程度。
“誘惑偵查”制度在我國刑事訴訟中的立法構想
誘惑偵查是一柄雙刃劍，既有其實施的合理性、必要性，同時也存在一些弊端，如何使誘惑偵查在一定限度內依法進行，關鍵在于對這種手段進行必要的限制，以阻卻其實施中的違法性，消除其弊端。然而，法律對此尚沒有明確、具體的規定，迫切需要在立法上進一步健全和完善。司法實踐中，“誘惑偵查”制度主要是針對走私、販毒、假幣等刑事案件的一種特殊偵查制度，它在打擊刑事犯罪，維護社會秩序中頗具效果，隨著社會治安形勢的嚴峻和刑事犯罪活動的日趨隱蔽化、智能化、復雜化和有組織化，誘惑偵查制度正在成為一項特殊的偵查制度或者措施逐漸成為偵查機關辦理行賄、組織賣淫、生產銷售偽劣商品等案件的又一偵查利器。我國刑事訴訟法雖對誘惑偵查尚無具體的規定，但從《刑事訴訟法》第108條對“偵查實驗”的限制性的規定而言需“經公安局長批準”和《人民警察法》第16條規定要“經過嚴格的批準手續”來看，其立法的意圖是嚴格限制“偵查實驗”和“技術偵察措施”的適用。與此相比，誘惑偵查的負面作用和危險程度遠比“偵查實驗”和“技術偵察措施”更大，所以對于“誘惑偵查”的適用程序也應當采取嚴格控制和限制的立場。但是，在現實的具體案件中，有的偵查人員僅只是將“誘惑偵查”作為偵查過程中的一種偵查策略，而不認為是一項法律制度，通常不履行必要的呈請審批的工作程序，一方面，檢察機關對偵查機關（含公安機關和國家安全機關的刑事偵查部門、海關的走私犯罪偵查部門、軍隊保衛部門、監獄的偵查部門和檢察機關的偵查部門）在偵查過程中適用“誘惑偵查”的監督也沒有具體的法律依據，特別是在這一制度應用于打擊刑事犯罪的同時，又與我國《刑事訴訟法》第43條“審判、檢察、偵查人員必須依照法定程序，收集……證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據。”的規定產生沖突與差異；另一方面，偵查機關、公訴機關與審判機關在同一案件中或者不同案件中對于“誘惑偵查”與“引誘取證”等方面也存在法律適用上、證據認定上的差異。“誘惑偵查”與“引誘取證”都有相同之處，在某種程度上都是為了獲取刑事犯罪證據，但二者在性質和適用上仍有較大的差別。誘惑偵查是針對刑事訴訟中的一個范圍或者階段而言的；引誘取證只是針對獲取證據而言的。誘惑偵查是在犯罪嫌疑人對偵查機關的錯誤認識前提下進行的犯罪行為；而引誘取證是偵查機關的行為違反證據規則，采取引誘的方式，在犯罪嫌疑人、證人或者被害人相對明知的情況下進行的。另外，二者，針對的對象也不盡相同，誘惑偵查的對象主要是針對犯罪嫌疑人；而引誘取證主要是針對犯罪嫌疑人、證人或者被害人的。
借鑒國外有關誘惑偵查制芳的有關立法情況，結合我國刑事司法實踐經驗，我國“誘惑偵查”制度的建立和完善應在包括誘惑偵查的適用范圍、程序和證據屬性等方面進行規范。
（一）、“誘惑偵查”的適用范圍
誘惑偵查是偵緝狡詐犯罪而不得不予使用的權宜之計，不能泛化、濫用，應當嚴格限制其適用對象和范圍。在我國，應限制在已被偵查機關掌握了一定的犯罪線索但難以收集證據，難以抓獲罪犯的一些特殊的刑事案件，如偵查危害國家安全犯罪；生產、銷售偽劣商品犯罪；破壞金融管理秩序犯罪；走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪；組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪和制作、販賣、傳播淫穢物品犯罪等案件等嚴重刑事犯罪案件。換言之，不能對那些本無犯罪意圖、無犯罪傾向的人使用“誘惑偵查”，同時，對于完全可以通過合法正當途徑偵破的案件也應當禁止進行“誘惑偵查”。
首先，偵查機關“誘惑偵查”行為只能對公訴案件。對告訴才處理的案件，法律已經直接賦予了當事人提起訴訟的權利和獲取證據的途徑，因而偵查機關不能對這類案件實施“誘惑偵查”。
其次，偵查機關只能對“無直接被害人的公訴案件”設置“誘惑偵查”。不應當對有直接被害人的案件進行“誘惑偵查”，因為“誘惑偵查”可能會產生使犯罪嫌疑人又實施新的不法行為，或者說被誘惑對象的行為可能會超出偵查機關的控制的范圍和局面而難以預見。偵查機關只能在不傷及、損害任何公民、法人或者其他組織的合法權益的前提下實施“誘惑偵查”。
（二）、“誘惑偵查”的程序
“誘惑偵查”的程序應包括提請（呈請）使用誘惑偵查、批準誘惑偵查、執行和監督三部份的動態組合。提請（呈請）使用誘惑偵查的機關是具有刑事偵查權的機關，包括公安機關和國家安全機關的刑事偵查部門、海關的走私犯罪偵查部門、軍隊保衛部門、監獄的偵查部門和檢察機關的偵查部門。在偵破刑事案件的需要或者有必要使用誘惑偵查這一特殊制度時提請（呈請）有權審批的機關進行審查和批準。結合我刑事訴訟的原則和實踐經驗，應將人民檢察院偵查監督部門作為有權審批偵查機關提請（呈請）誘惑偵查和對其進行監督的機關，以保證這一制度實施和執行的有效性。同時，也應當充分注意偵查中的實際情況，如果情況緊急，偵查人員可以先進行誘惑偵查，并應在一定期限內補辦相關的審批手續。偵查機關提請（呈請）使用誘惑偵查的申請時，應提出具體的誘惑偵查方案，審批機關批準后，應同時核發批準文件，并對偵查機關執行誘惑偵查方案進行監督，以利于這一制度的運用及合法性的監督。
（三）、偵查誘惑中獲取的“證據”屬性
對于偵查機關以誘惑偵查的方獲取的證據，應進行區別對待。如果偵查機關在誘惑偵查過程中嚴格遵守《刑事訴訟法》獲取的證據，應當認定該證據的合法性。但是，對于偵查機關或者偵查人員在誘惑偵查過程中違反法律強制性規定而獲取的證據，不能作為合法證據予以適用。同時，對于以誘惑偵查的方式獲取的而沒有相關證據進行佐證的孤立“證據”也不能單獨作為定案的依據，才能既保證刑事訴訟的順利進行，也有利于保護公民、法人和其它組織的合法權益。
對誘惑偵查的限制，除了對誘惑偵查的適用條件、程序等方面進行限制外，還可以通過制裁實施違法誘惑偵查的有關人員，對違法誘惑偵查所獲取的證據加以排除適用，才能有效地促進這一制度的自我完善和規范發展。
[1] 參閱吳丹紅著《論誘惑偵查》，載http://www.ykdzzs.com/lw。
[2] 參閱褚宸舸著《對社會弱者以販養吸問題的理性思考》http://cinalawinfo.com.cn。
[3] [英]鮑曼著《現代性與大屠殺》，楊渝東等譯，譯林出版社2002年版，第155頁。
[4] 同[1]。
[5] 唐海娟著：《偵查陷阱：合法與非法標準怎樣把握》，載：http://www.jcrb.com/ournews/asp/，2002年8月6日。
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