[ 耿 穎 ]——(2018-11-9) / 已閱22040次
Vol.71 No.6 Nov. 2018 032~039
DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2018.06.004
現代社會轉型與領域法話語的展開
耿 穎
摘 要 領域法話語生成于國家治理升級的時代背景下，具體表現為崇尚個人主義、消極權利和總體化的簡單現代性引發的諸多社會問題，進入反思和重塑現代性的歷史階段，自由法治國亦嬗變為社會法治國。由此，大量法律現象因蘊含新的理念、功能和內容而難以為部門法體系所涵蓋，導致定位焦慮。鑒于此，領域法在認識和方法上對傳統法律部門加以拓補和超越，填補了其應對新興領域法律問題的缺漏，兩者共存于法治實踐。領域法范式彰顯具體的、實質的正義精神和社會本位立場，遵循由概念中心到問題導向，由抽象主體到角色個性，由略過事實到關注事實，由單一價值到多元協調，由體系封閉到科際整合等適用理路，旨在增進人和社會的發展。
關鍵詞 領域法；現代性；社會法治國；公共利益；范式轉型
中圖分類號 DF04；D911 文獻標識碼 A 文章編號1672-7320(2018)06-0032-08
基金項目 國家社會科學基金重大項目（13&ZD028）
一、問題的緣起
社會變遷與法的發展有著密切的互動關系[1]（P22），社會變遷的規模、深度及速率深刻影響法律體系。改革開放以來，在以經濟建設為中心的戰略方針的指引下，我國GDP保持高速增長態勢，市民社會和契約制度不斷深化。然而，在取得現代化成就的同時，環境污染、資源枯竭、勞動者權益缺乏保障、食品藥品不安全、金融“富貴化”、貧富差距拉大、基本公共服務供給不足且分配失衡等社會問題趨于嚴重，一定程度上導致了“沒有發展的增長”。究其本質是這種迷失于效率和自由的增長觀陷入了“見物不見人”的困境，對真正作為社會中心的人的主體性和具體權利疏于關照。上述種種問題給21世紀以降的法治建設帶來挑戰。霍布豪斯曾指出：“各種社會制度和政治制度本身并不是目的。它們是社會生活的器官，是好是壞，要根據它們所蘊含的精神來判定。”[2]（P1）故此，法治體系亦應彰顯推進人與社會發展的新精神。
而隨著社會關系復雜化，當今中國重大領域的社會經濟問題愈加呈現出交叉性、整合性和動態性特征，難以為傳統法律部門所涵蓋，故而，晚近學界提出領域法及領域法學（Theory of Field Law）[3]（P201）研究范式。領域法學立足新興交叉領域，有針對性地研究環境、財稅、金融、互聯網、衛生等特定社會經濟生活領域的法律現象[4]（P3-16）。其甫一登場，便頗受關注。對于這一話語譜系的生成和發展，需漸次叩問：在現代化升級的背景下，傳統部門法應對新的社會問題有怎樣的局限性？領域法又為何能夠以及在哪些場域下有助于解決這些問題？在回應現實問題時，領域法遵循何種觀念和路徑？領域法話語的提煉和注入將給新興法律領域乃至法治體系帶來什么影響？本文嘗試以重建現代性為時空背景，挖掘與這一進程相暗合的領域法話語的精神理念，及其背后所折射出的對于“法律中的人”的圖像預設和社會形態，進而構建領域法的世界圖景和價值選擇，闡釋領域法在認識和方法論上對于部門法話語的揚棄、拓補和超越。
二、領域法肇興的現代化思想潛流
把目光投射到中國社會的轉型發展和現代化進程，便可發現其特殊性在于，在現代性這個當時結構中，包含農業文明（前現代）、工業文明（現代，亦可稱簡單現代性）和后工業文明（后現代，或稱為反身現代性）三種社會文明和精神的歷時形態。由于經濟、文化和人的意識的變革，我國正處于一個對現代性進行再觀念化和再結構化，即“后現代轉向”的時代，這與世界性趨勢是同向的。隨之，法和法治體系也面臨對建基于工業社會之上的傳統法學、自由主義法學的反思，以在新的社會生活形態中既揭示又發現人性中的新方面，重新塑造超越現代社會的法律[5]（P221）。而這，便構成部門法話語危機和領域法全面肇興的“后之時代”[6]（P38）背景。
（一）從簡單現代性到反思現代性的整體轉向
簡單現代性形成了一種“抽象社會”和單一、均質的一體化過程，行政科層、商品交易、消極卻平等的個人自由不斷壯大，并在法律上奠定了市民社會—政治國家二元對立模式。其中，近代民法三大原則——所有權絕對、意思自治、過錯責任——貫穿市民社會，私權利得到一致的、幾乎不受到干預的保護；行政法的主體和機制較為簡單，側重于行政管理，對公共生活采取放任立場。而財稅法、金融法、勞動法等盡管此時已出現，但更多地被視為行政法、民法中與其他成分并無差異的部分，尚不具現代意義，互聯網法、航空航天法等對時人而言更無異于天方夜譚。
應當肯認，法對個人自由的一概保護在當時有突破意義，且構成了如今社會、經濟和法治的基礎。然而，若自由主義維度過于廣泛，則難免會損害人與人、人與自然的關系，引發類似西方世界在經濟領域的市場失靈、政治領域的政府權威弱化和民主赤字、文化領域的個人主義文化和理性人模式的動搖等整體性危機。在我國亦表現為，自20世紀后期以來，簡單現代性的法律理念和制度難以應對人的社會需要，例如貧困者對于收入再分配、勞動者對于勞動基準、失業者對于失業保險和職業培訓的需要等；難以解決業已嚴重的社會風險[7]（P67-77），例如大規模污染、貧富分化、金融危機等；也難以容納正在發生的社會新問題，例如轉基因、大數據、生物危機等。正如龐德所言，“在應付許多新問題和力圖保障一個正在變化的經濟秩序中許多新產生的迫切利益方面，法律不符合人們對它的期望”[8]（P7）。由此，基于理性反思而超越簡單現代性[9]（P1-33）的后現代呼之欲出，傳統部門法的社會困境和領域法的適時補充便植根于現代化進程的土壤中。
（二）從自由法治國到社會法治國的形態變遷
從法治國形態的角度觀之，由現代到后現代的躍遷在相當程度上對應著從自由法治國到社會法治國的變遷。自由主義法治國理念盛行于19世紀的西方，國家職能主要限于國防、治安等最低限度內。而因其助長了資本集中、經濟強者濫權、貧富差距急遽增大等社會問題，國家理念“從往昔單純消極性地確保個人自由與權利不受不法侵害，轉變為強調國家更具有追求社會正義及促進人民福祉之目的”[10]（P32）。反觀我國，同樣表現出改革開放初期所強調的自由法治國因素，以及自20世紀末開始出現的越來越多的現實問題，社會法治國理念得到強化。可見，隨著經濟社會發展及其結構趨于復雜，在特定領域和事項上，有必要進行社會對個人、實質對形式、具體對總體的矯正。由此，法治國轉向便成為現代性轉向的法之面向，為提倡公共利益、積極權利、全面發展的新時期領域法搭建了舞臺。
三、傳統話語下新興法律領域的定位難題
為了描述、解釋和規范社會關系，對法律做基本的類型化是法學研究和實踐所必需。部門法話語存在封閉、自我循環等不足，難以應對具有新的價值理念且更為復雜的領域性社會事項。無論是日趨成型的法律新領域，還是財稅法等嘗試建構較獨立的法律精神和體系的既有領域，它們均不能被部門法體系所涵蓋，面臨著或多或少的定位分歧。
（一）新興法律領域對部門法話語的挑戰
公法與私法是大陸法系中公認的基本法律分類，將法律關系抽象為國家（利益）與個人（利益）的對立模式。我國法理學在承繼公、私法二分的基礎上建立部門法劃分理論。部門分類方式有利于建立穩定有序的法律體系，為立法、執法、司法和法學研究提供了初始框架，較好地滿足了經濟社會結構單一、發展程度不夠高的簡單現代性時期的需要，作用不容否認。然而，部門法劃分只是一種主觀體系，并非包羅萬象的真理。有學者在分析經濟法責任問題時指出，部門法在整體上是“異面”劃分，不僅有許多遺漏，在局部上還有交叉，因此，對傳統分類必須有所突破[11]（P16）。如果秉持部門法是對一國全部實定法按一次劃分窮盡原則進行的客觀劃分的觀點[12]（P40），便容易使部門法體系處于標準僵硬與多變、邊界分明與模糊并存的尷尬境地。典例為，勞動與社會保障法、環境與自然資源法等法律及相應學科，為爭回話語權而開展的關于能否成為獨立部門法的論戰。因此，若不反思有泛化傾向的部門法范式，將很難走出理論自洽性和實用性的雙重困境。
申言之，部門法體系主要受到三方面的挑戰：一是部門法之間的交叉。比如有學者認為，行政刑法“在法律上兼具行政法與刑法的雙重性質，而不應只歸屬于其中之一” [13]（P16）。二是原本從屬于傳統法律部門，但隨著時代變遷而獲得新的價值的法律領域，包括財稅法、勞動法、金融法、教育法、生命法、安全法、海洋法等。例如，財稅法在不同社會時期、不同國家形態下表現出不同的功能，現代財稅法具有規范理財行為、促進社會公平、保障經濟發展三大功能[14]（P183），與家計財政或國庫主義思維下的財稅法不可同日而語。又如，生命法自法律產生之日就已出現，但在近代以前從屬于民法或刑法。隨著20世紀50年代后器官移植、基因工程、人工輔助生殖等現代生命科技的誕生，生命法的法律價值發展為維護人類生命倫理這一社會利益[15]（P77-78）。三是伴隨科技發展而萌生的新領域，天然地在價值和語境上有別于任一部門法，例如互聯網法、環境法、娛樂法、航空航天法等。
上述第一種情形實為統合多個部門法的法律規范和知識，以更周延地解決傳統法律問題。這有助于加強部門法間的交流，但所體現的價值和范式仍可被行政法、民法、刑法等所涵括。第二和第三種的法在應對新的經濟社會形勢時，凸顯多元社會價值和特殊規則，這正是反映了現代性反思的轉向，即社會關系的主體、利益、手段、視角等不宜籠統設定為二分或N分，而是呈現出主體異質性、社會交往內容繁雜、社會公共利益凸顯、手段靈活多樣等局面。由此，在筆者看來，第一種不屬于領域法的范疇，后兩種才真正揭示了部門法在特定場域里的局限和領域法的發展空間。
（二）部門法框架下新興法律領域發展受限
在以領域法為安身立命的基點之前，部門法范式對這些新興法律領域易產生先入為主的影響。它們在試圖歸入某一部門法的過程中，又因為自身具有新的理念、思維方法和理論話語，難以被該部門法所同化和容納，繼而或削足適履，或步入以下三條道路。
第一條道路是自證獨立，即以某種既有的部門法劃分標準為依據，尋找足以成為部門法的獨特性。例如，有學者在探討國際經濟法的地位時，注意到國際經濟關系的綜合性，但轉而認為這一調整對象作為劃分依據明顯不當，遂訴諸部門法劃分的第二位標準——法律調整方法，得出“以調整方式為基礎，國際經濟法作為一個獨立的部門法就有了充分的理論依據” [16]（P126-128）的結論。若延續該邏輯，假定國際經濟協調的特殊調整方式奠定了國際經濟法的獨立部門法地位，那么，其性質多樣的調整對象是否不甚符合部門法架構？又該如何處理其與國際公法、國際私法等的關系？這些都是無法回避的問題。
第二條道路是新設部門，即提出新的部門法劃分標準，進而確定法律領域的部門法歸屬。有學者提出以法律演進與法律本質屬性為標準來重構部門法劃分理論，并以職業安全衛生法為例，主張其在保護勞動者上有著與勞動法“產生的同源性”和“本質的契合性”，故而為勞動法而非安全法的分支[17]（P43-51）。該文對法律本質的探究應予肯定，但未深入回答，具備何種法律本質的法當為獨立的部門法？若認為勞動法是獨立的部門法，那么安全法呢[18]（P3-8）？更進一步，該文堅持部門法的外延互相排斥原則，那么，將職業安全衛生法歸入勞動法部門，是否便意味著其價值、制度和規范被排除出衛生法？這或許就是部門法劃分固有的此部門與彼部門涇渭分明、側重法律關系的高度概括而非某類事項的具體解決[19]（P55）等特征所引致的不足。
第三條道路是范式革命，即批判部門法的缺陷，建立革命性理論話語。這條道路選擇在較成熟的環境法學科尤為明顯，有學者在環境法革命的旗幟下，從對傳統法學所蘊含的價值、理念的反思，轉而對傳統法學范式及其理論根基的批判，借助邊緣性和前沿性來闡明環境法的地位和特征[20]（P3）。
在某種程度上，相對于長居法律帝國的本地人群體，懷揣新的法律理念并為解決新的社會問題而來的新興法律領域像是齊美爾筆下的異鄉人，它們在部門法話語下沒能找到合適的、可充分伸展的一席之地，困于定位焦慮的境遇。對于跨越邊界的領域法來說，“對眾多群體的歸屬并不是造成困難的原因，原因在于歸屬感的不確定性”[3]（P128）。正是在為之探索新范式的聲浪中，領域法話語應運而生。
（三）部門法體系的自我變革與困擾
面對現代社會轉型、法的社會化需要和新興法律現象，民法、行政法、刑法等部門法的研究和實踐并未故步自封，而是經由自我變革和調整，試圖應對新問題和新趨向，擴大自身的覆蓋范圍。其中，民法學界出現了新民法的提法，即從近代民法到現代民法[21]（P171），其容納了私法公法化與私法社會化的進程，形成國家管制與私人自治的結合物。行政法學者提出公法私法化、公私協力等概念，認為新行政法具有公私法混合、軟硬法兼糅以及社會化和綜合化等新氣象[22]（P136）。刑法學者提出并運用刑事一體化分析范式，首創者儲槐植教授主張對刑法進行之中、之外、之上的全方位研究[23]（P294）。
可見，民法、行政法、刑法等部門法因難以應對新的社會問題，紛紛謀求現代化，取得了豐富的理論成果。然而，它們即便更加關注社會利益，采納更多的社會治理手段，抑或以社會效果來完善法律教義，但仍不能完全容納環境法、勞動法、財稅法、教育法等新興領域法的理念和問題。若對部門法的結構、利益和功能做過度擴大化解釋，這種猶抱琵琶半遮面的做法不僅使領域法的潛力和想象力得不到真正的發揮，而且使部門法在解決其本應調整的問題、貫徹本應具備的理念時遲疑不決，導致簡單事項上的價值混亂。以民法為例，民法的內容和體系之所以能保持“時空不變”，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，放之四海而皆準，正是由于其始終體現個人主義、自由主義、平等主義的內在價值，并有形式理性外在特征[24]（P6）。因此，傳統的私法不應徹底社會化，而動搖其調整一般民事關系的自治根基。
對于經濟社會發展所帶來的各種新領域，建構專門的領域法話語實屬必要。要言之，領域法是指在現代化轉型背景下，經反思和再結構化，為新興或雖早已存在但因蘊含現代理念而不再為傳統價值體系所涵蓋的法律領域提供的一套范式、定位和話語系統。傳統的部門法起源于界限分明、崇尚自由觀念的簡單性現代時期和工業社會，在民事、行政、刑事等典型社會關系上一直并將繼續發揮調整作用。但與此同時，愈來愈多綜合、復雜和更具公共價值的法律領域創生于社會結構向更高現代性演變的過程中，它們通常由特定社會問題或問題束逐漸集聚而成，內在理念與觀察視角難以嵌入傳統話語，故而不宜將其截然納入部門法的精密分類和既定框架中。若等量齊觀，不僅使這些新興領域的事項得不到妥當的解決，還會擾亂部門法體系及其調整傳統社會事項的思路。換言之，領域法并非取代部門法，兩者共存于完整的現代社會和法律系統中，以側重點不同的價值和理路作用于不同的社會關系，各有分工、協作配合又互相啟發，以推動回應性法律規則、范式和實踐的革新。
四、領域法話語的精神躍遷與適用路徑
以現代性反思和公共利益轉向為根源，領域法所表征的諸社會領域法律規范的本體、增進社會利益的價值以及更綜合和開放的方法，均成為日趨健全且有創造性的理論話語。這不僅表現為量的增加，更有質的改變。正所謂“新理論和新觀念闡述了新的社會經驗，因而，新興話語的激增意味著社會和文化正在發生著重要的轉變” [6]（P9）。針對部門法不敷用于新興社會領域的狀況，領域法在觀念和適用路徑上實現了范式創新[25]（P19）。
（一）基本精神層面
新興法律領域存在的根源就是原有部門法的理念、目標，以及賴以達成這些理念、目標的手段出現了不足，需要其來彌補[26]（P12-13）。如前所述，傳統部門法更關注抽象、形式的正義，從民法的意思自治、契約神圣，到行政法的行政管理、程序控制，再到刑法的形式論、客觀主義。這意味著普遍性規則代替了個別性調整，特權受到約束，對于簡單現代性階段的市民社會和政治國家具有重要法治意義。然而，在主體間權力分配差距過大而呼吁社會效益的情況下，如果繼續以自由來統率整個法律體系的根本理念，就會形成“隧道視野”。
因此，有必要對經濟社會發展中涌現出的更為復雜的問題做實質性審思。從勞動合同的特別化，對人體器官買賣、生殖性克隆人的禁止，個人信息權作為涉及公共利益的綜合性權利而遠遠超出隱私權的范圍，稅收征管理念由以稅務機關為核心的足額征稅、管理效率轉變為以納稅人為核心的權益保障、提供優質服務和納稅便利，實質法治國先探討各項稅目的正當性而后“將整體的租稅負擔公平地分配予納稅人” [27]（P15），加強金融的社會屬性、大眾化及“構建普惠型的金融資源配置模式” [28]（P4）等例證，可管窺勞動法、生命法、信息法、財稅法、金融法等領域法展現的法律精神的躍遷。在這些法律現代化轉型進程中，均在核心觀念上邁向一種關注公共利益和倫理、與社會公平和治理實效相結合的正義。
（二）適用理路層面
領域法思維兼具視角的精細性與視野的開闊性，領域間的包容性與本領域的自洽性，知識的綜合性與事項的專業性，在領域法的立法、執法、司法等法治運行過程中融貫了相應的適用思路。具言之，新時期領域法范式革新主要從以下方面展開：
第一，由概念中心到問題導向。概念法學與法教義學、法條主義等稱謂在某種程度上指稱同一種范式，將法學研究和法律適用的任務界定為建構各法的“概念金字塔”。這與傳統部門法追求的形式理性、普遍平等、法秩序等目標及作為其背景的經濟社會簡單構造相吻合，故而成為部門法學的主流。誠然，重視概念的歸納和解釋有助于搭建法的基本架構，但如果過于渴求塑造一個精準、穩固的公理體系，就會導致法與實踐的脫離。而問題世界并不因為這些體系化努力而喪失其問題性，鑒于此，領域法話語重申法的實踐智慧，對法律實踐的社會生活關系進行指向對象的思考。此問題導向思維引領領域法進入真實前沿，體現了實用主義和回應型法的意涵，以社會一體化的態度應對現代社會和法律變革，這也恰是領域法解決新興社會問題的應有之義。另外，問題導向還意味著，隨著某一社會事項消失，又一社會事項出現且不能被現有體系所包含，領域和領域法的數量和結構始終處于變動狀態。
第二，由抽象主體到角色個性。作為以人的行為和社會關系為調整或研究對象的社會科學，任一法律或法學中必然隱含著對人的形象的預設。人格是法律文化的中心，盡管可能未直接見于文本，但仍可根據法律實踐及其背后的價值宣示，來獲得法律中的人的形象[29]（P1746）。前已述及，在自由主義價值觀下，傳統部門法建立在抽象系統中，對于人的假定是同質、統一和平等的。例如，民法中人的形象為在理性、意思表示強而智的人，而不考慮知識、社會及經濟方面的力量之差異[30]（P8）；行政法中的人被統稱為行政相對人，受到相同對待。正是為了克服由總體性引發的社會問題，領域法結合該領域實際情況及具體法律目標，引入更多的身份標準，強調個性和法的因人制宜，對異質主體做區別對待。例如，增值稅法對銷售額未達到起征點的納稅人不征稅，是強弱標準；政府采購法扶持民族產業和國內企業，是國籍標準；勞動法對女職工在勞動中因生理特點造成的特殊困難提供特別保護，是性別標準；等等。基于更全面的法律中人的形象，各領域法逐漸形成自身的特殊性、專業性和豐富的實體規則，彰顯了傳統部門法難以承載的社會價值。
第三，由略過事實到關注事實。在適用領域法的情境中，社會現象和關系相較于民法、行政法等部門法的適用場合可能更為復雜且交疊，法律主體也不再抽象，而角色各異。這導致作為先要步驟的事實認定在法律適用中更加關鍵，也更有難度。以稅法中的實質課稅為例，契約自由為市場主體交易活動提供了無限可能，但面對一個具體的生效契約，稅法還須考察交易形式與實質。若稅務機關或法院結合充分證據認為有形式與實質背離的事實，便依交易實質進行征稅。這類反避稅制度體現了稅收公平原則，而對交易實質的認定既是重點又是難點。比如在廣州德發稅案中，對于德發公司以涉案房產的拍賣成交價格為計稅依據申報納稅是否存在計稅依據明顯偏低、又無正當理由情形這一爭議點，須借助證據和訴訟程序，考察納稅人的拍賣價格是否明顯低于可比公允價格、房產以底價拍賣給唯一競買人是否正常等情況，盡量完整展現執法和司法所需事實。而除了對微觀事件的識別外，在宏觀制度設計上，領域法思維還要求從歷史維度了解該制度性問題在本土演進脈絡和域外發展歷程，為我國法律的完善和實施提供事實素材。從諸如公司法資本制度改革這一公司法與證券法聯動的議題，便可領略事實厘清在領域法中的決定作用。
第四，由單一價值到多元調和。在完成主體辨別和事實認定后，下一環節便為利益結構分析和價值判斷。面對復雜的社會關系主體和事實，各領域法欲實現實質正義，需對社會整體利益中相互交織的多重利益加以權衡協調。例如，對于地方債治理和債務問責問題，要統籌考量債權人的利益、當地民眾的利益以及財政分權體制下中央和地方的財政權配置，進而基于公共利益來界定相關主體和攸關者的權利和職責。又如，大數據使人類生活面臨數字化時間與空間雙重維度的介入，被遺忘權的提出雖然為保障個人信息權提供了解決之道，但運用時應站在與他者關聯的角度思考，這才是基于公共性立場來看待這項權利。可以說，領域法的價值整合及由此對權益、責任的分配，是在肯認價值的區分與關聯的基礎上進行的，與狄驥的社會連帶思想一脈相承。
第五，由體系封閉到科際整合。領域法自肇始之際便具有包容和開放特征，倡導與部門法、其他領域法、其他社會科學甚或自然科學合作，不拘一格地接納多方面制度、技術和方法為己所用，實現法際乃至科際整合。例如，環保稅的稅基、稅率等稅收要素該如何設計，是與經濟水平、污染物排放情況、污染監測技術等其他學科知識密切相關的，進而表現為《環境保護稅法》引入污染當量值等術語和手段，并就財稅法對環境經濟、環境科學與工程等知識的吸納，提出了更高要求。又如，要實現財政事權劃分的規范和合理，法學須與財政學、社會學等綜合施治，既貫徹財稅法治思維和方式，加快制定財政收支劃分法和轉移支付法、完善預算法律制度，又要借鑒公共產品分層理論提供的經濟標準，更有必要發揮社會學的關系分析方法，回答“現行制度和政策是如何在中央和地方的互動中形成的，以及政府會不會按照現行制度和政策行動” [31]（P7-9）兩大問題，這樣才有望在博弈中取得事權劃分的良好效果。
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