[ 王平 ]——(2018-12-20) / 已閱8728次
合同審核要點概述之一與律師的作用
王 平 北京市隆安律師事務所上海分所律師 上海 200030
合同審核要點概述
審核合同的目標至少應該包括識別風險、完善條款、促成交易；
簽署合同最重要的目是保護公司的合法合理的權益以及業(yè)務側(cè)爭取到的商業(yè)利益，實現(xiàn)公司所要達成的經(jīng)營目標，讓公司享有最充分完整的權利，并承擔適當可行的義務，以及可以承受的法律責任；
調(diào)查合作方的背景：重點調(diào)查內(nèi)容包括合作方的基本工商信息、股東信息、主要人員信息、行業(yè)經(jīng)驗等，了解合作方的資信和履約能力。如履約能力或者資信不足，則要評估是否合作，或者注意讓其他第三方承擔連帶法律責任；
合同的內(nèi)容就是合同當事人經(jīng)協(xié)商所達成的相互之間應承擔的權利(債權)和義務(債務)。合同中當事人的權利和義務由合同的條款來規(guī)定的。《合同法》第12條：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：(一)當事人的名稱或者姓名和住所，(二)標的；(三)數(shù)量；(四)質(zhì)量；(五)價款或報酬；(六)履行的期限、地點和方式；(七)違約責任；(八)解決爭議的”方法。該條規(guī)定了合同應具備地的主要條款。當然合同條款不限于這些條款。合同的條款完備，沒有遺留合同履行中的空白點；整體思維嚴謹，任何違約都沒有借口或機會可以逃避制裁；
分析出每類合同可能發(fā)生的爭議訴訟點以及可行的解決方式，以此來審核、修改、補充、完善相應的合同條款則比較通行、科學；
兼顧合同雙方談判的地位：乙方，在合同談判和簽訂過程中往往沒有太大的話語權，只能被動的接受發(fā)包方提供的合同，所以施工企業(yè)的法務在審核這類合同時，無非就是提出合同中發(fā)現(xiàn)的問題及法律風險，供公司領導決策。
要做一個合格或優(yōu)秀的律師，不能僅僅知道法律規(guī)定，還需要懂該公司的業(yè)務，理解公司的產(chǎn)品及所在的行業(yè)和產(chǎn)業(yè)，懂基本的企業(yè)管理知識，還需要懂會計和財務知識。
一、合同主體資格的審查
合同主體可以是自然人、法人和其他組織，此處重點講解法人資格的審查。一般在正式審查合同前，需要對方當事人協(xié)助提供具有法人資格的營業(yè)執(zhí)照或者其復印件。
簽約主體至關重要。有的時候簽約可以達到目的，但結(jié)果則完全不同。如A以個人名義簽約承租某場地從事自已名下的B公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務，不僅所需要的條件完全不同，承租方需要承擔較大的風險審核義務，同時對B公司因拆遷搬遷所造成的經(jīng)濟損失、運費、裝修損失均可能無法向出租方主張。
再如：以個人C、D（D為公司的股東）名義與以公司名義進行的場地轉(zhuǎn)租，如果允許在上述場地設立經(jīng)營主體或同意新承租人使用此場地、甚至進行了原場地的公司法定代表人的變更，則極有可能帶來訴訟主體資格與案由的困難，甚至是無法成訴的風險。二者選擇與結(jié)果完全不同。
二、合同業(yè)務量的充分評估：簽約之前，要約方可能為了急于招攬合同相對方，做出一些不切合實際的描述，進行充分地畫餅，勾起美好地想象，利于合同的簽定。這時則需要充分地盡職調(diào)查。查閱要約方的前期經(jīng)營情況、業(yè)務量、守信情況、履約能力、涉訴情況、執(zhí)行情況、股權情況及變動情況等等；同時對我方的資金、人力、物力投入進行成本分析。重要的合同、重大的合同要經(jīng)過公司股東會和管理層研究決策。
三、依法依約履行轉(zhuǎn)租程序
根據(jù)合同法的規(guī)定，承租人如果需要對租賃物轉(zhuǎn)租，應當征得出租人的同意，向次承租人轉(zhuǎn)租的期限不能超出租賃合同剩余期限，否則超出部分無效。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租，出租人可以解除合同，但是出租人知道或者應當知道承租人轉(zhuǎn)租但是未在六個月內(nèi)提出異議的不能以此行使解除權。
如果作為次承租人租賃房屋，在核實承租人處分權時，應當審查原租賃合同是否對轉(zhuǎn)租進行約定，是否準許承租人進行轉(zhuǎn)租。在合法轉(zhuǎn)租的情況下，若出租人以拖欠租金為由請求解除租賃合同，次承租人可以考慮申請以第三人的身份參加訴訟，并請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權。
四、如承租人需要辦理營業(yè)執(zhí)照，需要提前調(diào)查
對于經(jīng)營性房屋租賃，如果承租人需要辦理營業(yè)執(zhí)照，需要從以下兩個方面進行考慮，以便合同目的實現(xiàn)：一是到工商行政管理部門詢問租賃物是否存在行政管理限制，能否辦理營業(yè)執(zhí)照，如涉及特許經(jīng)營行業(yè)還要向其他有關部門詢問；二是在合同中約定出租人協(xié)助辦理營業(yè)執(zhí)照的義務及履行期限，并約定對應的違約責任，督促出租人盡快辦理。
另需注意的問題是，如果出租人將房屋及以該房屋為經(jīng)營場所辦理的企業(yè)（或個體工商戶）營業(yè)執(zhí)照一并租賃給承租人，約定承租人持該營業(yè)執(zhí)照在租賃房屋中實際經(jīng)營，該合同實際包含了掛靠經(jīng)營和房屋租賃兩部分內(nèi)容，若涉及國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營或特殊資質(zhì)行業(yè)，合同可能被認定為無效。
五、對拆遷補償款的處理進行調(diào)整
房屋租賃合同履行過程中，因拆遷解除租賃合同，需要審查拆遷人是否已經(jīng)取得拆遷許可證或其他合法審批手續(xù)并發(fā)布拆遷公告。出租人僅以新聞報道或者有關部門的規(guī)劃等為依據(jù)要求解除租賃合同是沒有法律依據(jù)的。
房屋租賃合同因拆遷而解除，主要涉及到停產(chǎn)停業(yè)損失補償?shù)姆峙洌蛭覈杉坝嘘P政策沒有對此作出統(tǒng)一、明確的規(guī)定，因此為避免雙方事后發(fā)生爭議：一方面雙方應當在租賃合同中對分配方式進行約定，一般按照固定比例分配或者根據(jù)合同解除時剩余租期長短分配；另一方面要對拆遷協(xié)議進行審查，確定補償金額，若拆遷協(xié)議中沒有此項約定，可以向拆遷人詢問是否存在單獨的停產(chǎn)停業(yè)補償協(xié)議或其他相關協(xié)議。
六、合同名稱、內(nèi)容與實際需要不符合。
本來意圖訂立勞務承攬合同，結(jié)果合同名為運輸合同，其內(nèi)容為勞動合同。正文對勞動合同進行了描述，但極不完整與規(guī)范。這不僅不會解決設想的問題，而且因合同的名稱與內(nèi)容的不當都會產(chǎn)生極不良的法律后果。
七、違約責任；需要對潛在的糾紛有較全面的預測，審查違約責任的是否與潛在的違約形態(tài)相對應，是否具有實踐性。違約條款主要體現(xiàn)在是否有、是否公平，對我方是否可以接受？如簽約，風險評估，是否可以達到預定的利潤率與保本點。明確規(guī)定違約責任，賠償金數(shù)額或具體計算方法。
八、拿到客戶的合同，查看是否為最常用或者最新版本？是否是對方公司的通用版本、格式條款或可以協(xié)商確定的條款的多少？格式條款有多大的風險？
防范法律風險的最好途徑就是聘請專業(yè)律師來把關（法律顧問、方案設計、擬定合同、參與談判等），讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，最大程度降低經(jīng)營風險。有時候一個看似很普通很熟悉的合同里面卻暗含風險。有時候，合同相對方提出的，看似公平的條款，實際上很有可能是對方對某些法律問題的規(guī)避；己方提出的，在業(yè)務上很有利的條款，實際上很有可能存在重大的法律隱患。因此，企業(yè)除了提高人員素質(zhì)，提高經(jīng)營管理水平外，聘請有合同法律知識和業(yè)務能力的律師做法律顧問，是企業(yè)減少經(jīng)營風險的必要措施。
委托人應當承擔以下義務：向律師事務所和律師如實提供與案件有關的資料信息，如實陳述與案件有關的情況；如與案件有關的情況和事實發(fā)生變化，應當及時告知律師事務所或律師；無論何種情況，委托人向律師事務所和律師提出的要求均不得違反律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的規(guī)定。
將律師費用寫入違約條款。雙方合同中約定律師費由被告承擔的案件�！「鶕�(jù)有法定按法定有約定按約定之原則，合同訴訟案件若雙方在合同中明確約定訴訟中律師費用由被告承擔，法院根據(jù)訴訟請求會支持部分律師服務費由被告承擔。
簽訂合同時通常會約定由違約方承擔守約方因解決問題所產(chǎn)生的律師費，一旦出現(xiàn)違約情形，守約方若將違約方訴之法院，一般會要求被告承擔其律師費。
作者 王平，北京市隆安律師事務所上海分所律師。 聯(lián)系地址：上海市徐匯區(qū)漕溪北路333號中金國際廣場B座20層 聯(lián)系電話13564648760、郵箱wangping@longanlaw.com
