[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已閱22404次
以案說法：還原刑法教義學偽科學的真面貌
近年來，所謂的刑法教義學在我國流傳甚廣，國內刑法學者趨之若騖。事實上，在國外也非常流行。然而，在筆者看來，刑法教義學就是忽悠人的偽科學。理由是，刑法解釋從根本上就是沒有標準、無章可循的。沒有標準、無章可循，意味著，大家都可以自認為自己的理解、自己的解釋是正確的。刑法學者都聲稱自己的解釋、自己的理解符合罪刑法定原則。現在的局面就是這樣的情形：同一問題，不同的學者有不同的理解，甚至同一個人不同時期有不同的理解，莫衷一是。問題是，罪刑法定原則只有一個，不可能因人而異、因時而異。舉個例子，刑法第二百三十二條故意殺人的，請刑法教義學的鼓吹者們試試，從字面含義出發，在字面可能的含義范圍內，能夠解釋出一系列的殺人行為來么？把人燒死，毒死，掐死，溺死，餓死，凍死等等。“故意殺人的”這幾個字的字面含義中，是不可能解釋出來的。這個例子充分說明所謂的刑法教義學存在難以克服的重大缺陷。
刑法分則條文，都是現實社會中的實體行為的抽象描述。換言之，刑法分則條文是客觀存在的事物，是主客觀相統一的、動態的、有過程的行為整體。如果你對此理解存在疑惑的話，請比照《刑法》第三百零八條之一，從行為的發生過程到立法規制，仔細予以體會。刑法分則條文都具有五大統一的屬性，也就是主觀與客觀相統一、事實與價值相統一，形式與實質相統一，原則與例外相統一，行為規范與裁判規范相統一。這個五大統一，是筆者從實踐中歸納起來的，它就是罪刑法定原則的全部內涵。堅持了五大統一，就是堅持了罪刑法定原則。其中，主觀與客觀相統一，這就意味著，刑法分則條文，是不可拆分的、動態的、有過程的行為整體，條文不可拆分，整個條文必須視為一個行為整體，只有唯一內涵，就是描述了一種行為，根本不需要解釋，只需要理解；形式與實質相統一，行為是客觀存在的事物，必然是形式與實質相統一的。客觀事物都具有形式與實質相統一的屬性，刑法分則條文亦一樣；事實與價值相統一，一種行為本身是客觀存在的事實，這種行為一旦被立法成為了分則法條，這種行為本身就被賦予了價值，實現了既是事實，又是價值，事實與價值相統一。需要強調的是，只有行為，才能實現事實與價值相統一；原則與例外相統一，有原則，就有例外。刑法分則法條是原則，必然也會有例外。這就意味著，刑法分則法條不是放之四海而皆準的。到現在為此，原則與例外相統一沒有被納入罪刑法定原則之中，是世界各國刑法理論學說的重大缺陷。德日理論唯一的優勢，就是它的犯罪論體系在某種程度上可以使例外情形出罪，也就是所謂的違法阻卻事由與責任阻卻事由。我國刑法第十三條但書，就是代表例外的。因為例外情形就是社會危害性顯著輕微的情形，例如正當防衛，緊急避險，癖馬案，洞穴奇案，天津張老太擺氣球攤案，古火煙花案，收購玉米非法經營案，為修路開山炸石制造炸藥案，安樂死案等等，都是屬于這類，其共同的特色就是行為整體綜合評價后屬于“情節顯著輕微危害不大的”。所以，刑法理論務必把原則與例外相統一納入罪刑法定原則的內涵之中去，再遇到類似上述案例，根據相關條文及但書直接宣判無罪，確保罪刑法定原則得到不折不扣地執行；行為規范與裁判規范相統一，這個一目了然，無須多言。從其他四個統一，必須會得出行為規范與裁判規范相統一。
犯罪論體系。四要件與三階層之爭，我國刑法學界爭了十多年了，毫無意義。因為兩者都有缺陷，都有優勢。兩者看上去的差別巨大。實際上，只要把兩者的缺陷克服了，三階層與四要件是完全相同的犯罪論體系。四要件，是特拉伊寧從三階層改進而來的。但是特拉伊寧并沒有改造徹底，也就是說，四要件仍然體現了三階層主客觀分離特色（盡管四要件強調主客觀相統一）。具體表現就是四要件的傳統排序，客觀方面與主觀方面仍然是分離的，中間隔了一個犯罪主體。關于四要件的排序，有人從認識犯罪的角度去認識，有人從行為人實施犯罪的角度去認識，都是偽命題。實際上，四要件是主客觀相統一的、動態的、有過程的行為整體的有機組成部分，是不可分割的，根本不存在孰先孰后的問題。根據犯罪論體系必須體現五大統一原則，尤其是原則與例外相統一的要求，修改后四要件的正確排序應該是：
第一步：主客觀相統一的行為整體判斷（客觀方面+主觀方面）
第二步：（客體要件+附隨因素），（責任能力）
第一步代表原則，第一步成立了，原則上成立犯罪；第二步代表例外，客體要件代表社會危害性，與刑法分則法條本身是一體兩面的關系（例如，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，本身既是法條，同時也是社會危害性），附隨因素代表例外情形中的不法侵害，緊急險情，被害人承諾，為了保護更大更優的利益，為了生產生活需要等等。客體要件代表社會危害性，也就是法條本身的另一面，代表負能量，附隨因素代表正能量，（客體要件+附隨因素）代表行為的綜合社會危害性大小。當負能量被附隨因素產生的正能量抵消或者大部分抵消，就是綜合社會危害性“情節顯著輕微危害不大的”例外情形。責任能力代表行為人是否有刑事責任能力。第二步例外情形成立，代表例外情形出現，或者行為人不具有刑事責任能力，則行為人不構成犯罪。
三階層體系是德日理論的框架。理論根基就是構成要件理論，違法性理論，有責性理論這三大理論體系。實質就是把一個實體行為，人為地劃分成為三個部分，行為本身的客觀方面，行為的違法性，行為本身的主觀方面。由于三個階層都不能對應現實中的實體，都是虛擬出來的概念，對應的理論自然是虛擬的。由于虛擬的理論，不能通過實踐檢驗，結果三大理論體系都是眾說紛紜、誰也不服誰的。所謂的學派之爭，其實質就是虛擬的理論之爭，講通俗點，就是寓言故事中的盲人摸象的現代版。虛擬理論自然是不能用來指導實踐的。按照三階層體系的理論預設，三階層必須正面積極判斷該當性，違法性，有責性。然而，在德國日本的實務操作中，三階層應用時需要判斷的不是該當性，違法性，有責性，而是該當性，違法阻卻事由，責任阻卻事由。換言之，在實務操作中，該當性的判斷，實際包含了違法性與有責性的積極判斷，也就是說，該當性的判斷實現了主客觀相統一的判斷。至于違法阻卻事由與責任阻卻事由，其實就是例外情形。顯然，三階層的實務操作，完全脫離了階層體系的理論預設，回歸了現實。因為所有的偵查案卷中，找不到單獨的犯罪行為的客觀方面的實體，找不到單獨的犯罪行為主觀方面的實體，同樣找不到單獨的違法性實體，只能找到主客觀相統一的犯罪行為整體。所以說，三階層的實務操作，第一步該當性的判斷，仍然是主客觀相統一的行為整體的判斷，與上述修改后的四要件第一步完全吻合。第二步違法阻卻事由與責任阻卻事由的判斷，是例外情形的判斷，與上述修改后的四要件理論體系中的例外情形的判斷大同小異。因此，德日三階層理論體系，中俄四要件體系，只要去除兩大理論體系中虛擬的成分，實際上是完全相同的理論，所謂的三階層與四要件之爭，其實是我國刑法學者人云亦云，以訛傳訛，陷入了無謂的口水戰。我們國家有兩大學術垃圾制造中心，一是清華大學法學院，二是北京大學法學院，直接造成我國刑法理論學術垃圾泛濫成災。舉個例子，為了批判社會危害性理論，這兩大法學院發表了許多論文和著作。殊不知，法條本身之所以被立法，原因就在于其社會危害性。法條是形式，社會危害性是實質，形式與實質相統一，是罪刑法定的固有屬性。所以，反社會危害性理論，就是反罪刑法定，簡直就是亂彈琴。
弄清楚了刑法條文是實體，弄清楚了犯罪論體系必須遵循原則與例外的框架，弄清楚了五大統一是罪刑法定原則的全部內涵。無論是英美法系，還是大陸法系，無論是成文法，還是判例法，它們都是可以實現統一的。換言之，不管是法律適用的方法（刑法適用，不再需要解釋法律），還是犯罪論體系（原則與例外的架構），全球實現統一是發展的必然趨勢。這是不以人的意志為轉移的。
下面筆者將以案說法，闡述不解釋刑法，如何適用刑法。所舉19個案例來源于《刑事疑難案例實務教程》一書中。這本書由眾多高校的博士生、碩士生導師、教授及實務部門的專家撰寫的，案例分析都是從所謂的析法說理出發去解決問題的。該書號稱是培養應用型高級法律人才系列教材之一。筆者從書中全部91個案例中挑選了這19個案例，是筆者認為作者的觀點存在事實認定錯誤或者法律理解錯誤。筆者將摘要原作者的觀點并闡述事實認定錯誤或者法律理解錯誤的理由。誠如前述，刑法條文是主客觀統一的行為實體，偵查案卷中犯罪行為也是主客觀統一的行為實體，當兩個實體形式與實質都相同時，也就是兩個行為實體的性質相同，或者說兩個行為實體的價值相等，那么該法條行為就可以適用于案卷中的犯罪行為，案卷中的犯罪行為就可以按此法條行為定罪處罰。所以，這種刑法適用方法，徹底拋棄了傳統三段論，徹底拋棄了刑法解釋學，絕不允許通過所謂的“析法說理”認定犯罪的構成要件，必須把全部注意力集中在案件事實上，集中在證據上，不得離開案件事實半步。我們案例的定性錯誤，絕大多數都是通過所謂的“析法說理”產生的，不管是博士生導師，還是實務部門的業務專家，受傳統的有重大缺陷的刑法理論的影響，此類錯誤時有發生。
（一）胡某飆車肇事案
胡某，男，某大學學生。
2009年5月7日晚，被告人胡某駕駛經非法改裝的三菱轎車，與駕駛另一車輛的同伴從杭州市江干區機場路出發，前往西湖區文二西路西城廣場。途經文暉路、文三路、古翠路、文二西路路段時，被告人胡某與同伴嚴重超速行駛并時有互相追趕的情形。當晚20時08分，被告人胡某駕駛車輛至文二西路德加公寓西區大門口人行橫道時，未注意觀察路面行人動態，致使車頭右前端撞上正在人行橫道上由南向北行走的男青年譚某。譚某被撞彈起，落下時頭部撞上該轎車前擋風玻璃，再跌至地面。事發后，胡某立即撥打120急救電話和122交通事故報警電話。譚某經醫院搶救無效，于當晚20時55分因顱腦損傷而死亡。事發路段標明限速為每小時50公里。經鑒定，胡某當時的行車速度在每小時84.1公里至101.2公里之間，其應對事故負全部責任。案發后胡某親屬已經賠償并自愿補償被害人親屬經濟損失共計人民幣113萬元。綜合考慮各方面情況，一審法院以交通肇事罪判處被告人胡某有期徒刑三年。
分歧意見：公檢法及辯護方意見一致，成立交通肇事罪；社會輿論認為應定性以危險方法危害公共安全罪或者過失以危險方法危害公共安全罪。
作者觀點：本案應認定為過失以危險方法危害公共安全罪。主要理由：在直接客體上，飆車行為并非僅僅侵害了交通運輸的公共安全，還危害了其他的一般公共安全。從直接客體上看，將飆車行為定性為交通肇事罪并不準確。雖然過失以危險方法危害公共安全罪與交通肇事罪侵犯的同類客體都是公共安全，但它們的直接客體是不同的，并由此發生法條競合關系。按照理論上的一般觀點，犯罪競合原則上應按特別罪優于普通罪的規則處理。然而，就飆車肇事者來說，交通肇事罪的直接客體不能包容飆車行為所侵害的直接客體內容，因而并不能成立這里的犯罪競合關系，只能以能夠包容其全部直接客體內容的過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。同時，因過失以危險方法危害公共安全罪，在犯罪直接客體的外延和內涵上，均超越交通肇事罪，從而決定了犯前罪的社會危險性通常要大于犯后罪的社會危險性，立法也因此針對二者設置了不同的法定刑，以踐行罪責刑相適應原則。根據現行刑法及其司法解釋的規定，就“致一人死亡”的情形，若成立交通肇事罪，則其應適用的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。若成立過失以危險方法危害公共安全罪，則其應適用的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”。既然飆車行為所危害的公共安全，不是一般的交通安全，而是帶來更大公共危險性的一般公共安全，則在造成了過失犯罪所要求的危害后果時，就應對該行為以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，以踐行罪責刑相適應原則。本案以交通肇事罪判三年的處理結果之所以引起廣泛質疑，不認定自首，不考慮積極賠償被害人巨額經濟損失情節，就是因為錯誤地把胡某的飆車行為認定為交通肇事罪導致“一錯再錯”（再錯是指沒有認定自首和積極賠償量刑情節）。原因就在法院沒有完全、充分地考察本案行為所符合的犯罪構成要件的情況下，片面地依“特別法優于普通法”原則，把本案錯誤地認定為交通肇事罪，進而導致刑罰適用上的“一錯再錯”。若把該案正確定性為過失以危險方法危害公共安全罪，就既沒有“一錯”，也不會“再錯”。這不僅做到了定性準確和罪責刑相適應，而且能妥善處理各種量刑情節。
評述：刑法分則法條都是以行為人為中心設置的。分則法條之間都是平行關系，并不存在什么包容關系與交叉關系。所謂的法條競合，所謂的特別法優于普通法，實際上是沒有意義的。原因就在于刑法評價必須是全面評價，不允許局部評價或者部分評價的存在。普通法評價的結果，其實就是局部評價或者部分評價的產物，必然會被全面評價的特殊法評價的結果所吸收。
胡某飆車行為的危險性，是否達到與放火、爆炸、決水、投放危險物質等相當的程度，主要不是從旁觀者的角度觀察的，而是從行為人本身的角度衡量的。鑒于本案行為人遇到紅燈能夠停車，撞了人立即剎車，特別是行為人本人就坐在車里面，有沒有危險自己最先感知，誰也不會用自己的生命進行高度危險的冒險，所以說飆車行為的危險性其實是有限度的，遠遠達不到放火、爆炸等行為相當的危險性程度。因此，客觀上就排除了成立過失以危險方法危害公共安全罪的可能性。本案公檢法及辯護方均認可成立交通肇事罪，是恰當的。案件定性，注意力務必集中在案件事實上，不允許離開案件事實半步。所有構成要件的認定，都必須基于案件事實本身進行認定，絕不允許通過所謂的“析法說理”的方式通過論證認定。本案作者就是通過所謂的“析法說理”論證成立過失以危險方法危害公共安全罪的，不知不覺中偏離了實際。作者從飆車行為侵犯的直接客體與交通肇事罪侵犯的直接客體存在差異，進而論證定性交通肇事罪不妥的理由均不能成立。認定兩罪名成立法條競合關系也屬誤判。事實上，交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪不存在法條競合的關系，本案根本不存在特別法優于普通法的問題。本案應該認定自首情節的，并沒有認定，應該考慮積極賠償被害人經濟損失的，量刑時也沒有考慮，頂格判處有胡某有期徒刑三年，這完全是在強大輿論的壓力下作出的扭曲判決。此案也是輿論影響司法的典型案例，與之類似的案例比比皆是，例如昆山反殺案，深圳梁麗盜竊案等等，最終結果甚至是罪與非罪都被扭曲了。輿論影響司法的問題，的確有必要參考國外進行立法，尚未處理完畢的案件，新聞報道必須適可而止。
即使本案按照作者的觀點認定為過失以危險方法危害公共安全罪，適用的法定刑也不是作者所論及的“處三年以上七年以下有期徒刑”，而是“處三年以下有期徒刑或者拘役”。原因就在于胡某飆車畢竟只死亡一人，應當認定為“情節較輕的”。否則，就沒有情節較輕適用的余地了。
本案自首法定情節與積極賠償酌定情節不能體現在量刑中，判決結果被扭曲了，是輿論影響司法的典型案例，絕非文中所稱的定性錯誤的緣故。
（二）賀某某以危險方法危害公共安全案
被告人賀某某，某市客運公司承包司機
2010年4月4日晚8時50分，賀某某駕駛一輛載有42人的大巴客車在山區公路行駛，客車剎車突然失靈，賀某某想停停不住，驚慌失措，錯誤判斷，認為自己無法采取措施使車安全停下，再不跳車自己會死，故自己跳車逃生。無人控制的客車摔下山巖，造成22人死亡、20人受傷的嚴重后果。事后查明，依前面不遠處的地形完全可以采取撞山壁的方式迫使客車停車，可以避免發生如此嚴重后果。
分歧意見：一種觀點認為賀某某違反其公司規定的《駕駛員安全管理辦法》第五條：“駕駛員在發生事故后，應將車停在寬闊的道路或者緊急停車道路，履行及時消除危險因素的義務。”由于其主觀上并不希望或者放任危害結果的發生，而是錯誤地認為自己無力救車，故不屬于故意犯罪，其違反的行業規定也屬交通運輸法規，其行為構成交通肇事罪。一種觀點認為賀某某明知自己棄車逃跑后無人駕駛的客車會墜下山巖，但賀某某置乘客安危于不顧而自己逃生，其有能力履行應當履行的義務而不履行，所造成的危害遠比一般的放火、爆炸等嚴重，系以不作為構成以危險方法危害公共安全罪。第三種觀點認為構成過失以危險方法危害公共安全罪，認為賀某某對危害結果主觀上并非希望或者放任，而是反對此危害結果發生，對結果無故意的心理態度。賀某某因驚慌失措影響了判斷能力，錯誤地認為沒法安全停車，自己有救助能力卻認為無救助能力，應當負過失犯罪的刑事責任。由于其違反的只是單位規章制度，并非交通運輸管理法規，故不構成交通肇事罪。
作者觀點：我們認為，本案行為人明知自己不把災害控制會發生非常嚴重的后果，由于行為人錯誤地估計自己無能力阻止危害結果發生，應當作為而未作為致危害結果發生，只要查明行為人對危害社會的結果既不希望也無放任，而是反對危害結果發生，只是心有余力不足而未作為，則其行為不能認定故意犯罪，應屬于過失犯罪。
不作為犯罪，因增加了行為人要有作為能力的條件，故要構成不作為的故意犯罪，主觀上除了要求行為人明知會發生何種危害結果、對此結果具有希望或者放任心理態度之外，還要求行為明知自己有作為能力，如行為人錯誤地認為即使自己作為也不可能避免危害結果的發生，但欠缺故意犯罪的意志因素，另從情理角度看，我們不能期望行為人去做他認為付出生命也不可能阻止危害結果發生之事。
不作為犯罪的行為人盡管明知會發生危害社會的結果，甚至明知必然會發生，但的確屬于錯誤地認為自己沒有履行義務的能力、無法避免結果發生而未履行義務時也屬于過失犯罪。
本案中的行為危害的是交通運輸安全，構成交通肇事罪，不構成過失以危險方法危害公共安全罪。
評述：析法說理中所謂的“當行為人明知結果會發生，錯誤地認為自己沒有阻止該結果發生的能力而不履行作為義務，因而發生危害結果的，是過失犯罪而非故意犯罪。”這種認定過失犯罪的理論學說，與我國刑法總則第十五條規定的過失犯罪概念不相吻合，用于實務中將直接違反罪刑法定原則。
客車駕駛員賀某某明知車上有42人，自己是負有特定職責的人，客車行駛在山區道路上，當剎車突然失靈之際，置全車乘客安危于不顧，自認為無法采取措施使客車安全停下，不跳車自己會死，就擅離駕駛員崗位跳車逃生，客車墜入山巖，造成22人死，20人受傷特大交通事故。賀某某故意擅離崗位行為，不可能成立過失犯罪。因為賀某某明知客車在無人操控的情況下，會發生客車墜入山巖，乘客非死即傷的危害結果，但是駕駛員賀某某為了保命，棄車逃生故意不作為，放任客車墜入山巖的危害結果的發生，明顯是故意犯罪。
本案成立以危險方法危害公共安全罪。賀某某明知：案發地系山區公路，行駛中的客車墜崖翻車，多人死傷確定無疑。在這種路段上，賀某某擅離駕駛員崗位不作為，客車處于無人駕駛狀態，客車上的乘客將處于極其危險的境地。因此，為了保命自己先行跳車，使得客車處于無人駕駛狀態，賀某某這種故意不作為的行為，其危險性程度足以與放火、爆炸、決水、投放危險物質的行為相提并論。因此，賀某某的行為構成以危險方法危害公共安全罪。
客車駕駛員是負有特定職責的人。剎車失靈的緊急情況下，客車駕駛員有特定職責保證全車乘客安全，在沒有窮盡一切措施之前，不得擅離駕駛員崗位，這是公共交通工具駕駛員的特定義務。本案事后查明，就在案發地不遠處，客車有條件利用山壁與車體刮擦的方式使客車停下來。賀某某系駕駛大客車的承包司機，無疑是有經驗的老司機，本案這種承包司機通常熟悉客車經過線路的路況，當遇到險情發生時，老司機處理險情通常經驗更為豐富。然而，本案賀某某沒有保持冷靜，驚慌失措，沒有利用有利地形采取緊急制動措施，貪生怕死，急于個人跳車逃命，危害結果是故意不作為直接造成的。原作者通過析法說理，認為本案成立交通肇事罪。這種觀點不符合實際。因為賀某某明知自己擅離駕駛員崗們不作為，必然會發生危害社會的結果的，仍然決意為之，是放任型的故意犯罪，而不是過失犯罪。
（三）周某防衛過當故意傷害案
被告人：周某，男，高中學生
2007年2月23日晚十時許，被害人張某某與其友王某酒后乘出租車途經某醫院門口時，見被告人周某與女朋友王某某在街邊吃燒烤。王某告訴張某某，周某在背后說他的壞話。二人隨即下車，以周某在背后說張某某的壞話為由，將周某帶到北大街工商銀行旁一門市前責問，周某否認，王某即用拳頭打周某的頭部、胸部，張某某用右手扯周某的衣服、勒周某的頸部，將周某往門的卷簾門上撞。周某用雙方推張某某，沒有推動，用腳踢了張某某胸部一腳。張某某用腳踢、用膝蓋頂周某腹部，又抓住周某的衣服將周某扯到卷簾門柱子處用拳頭毆打。王某、張某某二人交替毆打周某，周某被打后抱著頭蹲在地上。王某某見狀，跑到周某家樓下求助，黃某某等人聞訊趕到現場，見周某轉身一拳擊中黃某某面部致使流血。張某某也上前踢黃某某，周某見狀持刀亂刺張某某。張某某被刺后跑離，周某在后追趕一段距離后，被聞訊趕到的父親叫回，二人一周返回。次日凌晨0時25分，張某某被他人發現死于某商場門口。周某于2007年2月24日凌晨3時到公安機關投案自首。經鑒定，張某某系右胸部刺創致右肺中葉穿透傷及致主動脈破裂和腹部刺創致肝右葉穿通傷引起急性大失血死亡。
分歧意見：第一種觀點認為成立防衛過當，認定故意傷害罪；第二種觀點成立防衛過當，認定過失致人死亡罪；第三種觀點成立正當防衛，不負刑事責任。
作者觀點：理論上對于如何理解“必要限度”爭議很大，有基本適應說，有必需說，有折中說，作者贊成折中說。也就是強調正當防衛的限度條件是防衛人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害。
防衛過當的主觀要件的認定，有三種觀點，一種認為只能是過失，一種認為可以是過失，也可以是間接故意，但不能直接故意。一種認為既可以是過失，又可以是故意。作者贊同第一種觀點。其理由：故意犯罪必須具備認識因素和意志因素。從防衛過當的行為人的心理態度來看，防衛人雖然客觀上實施了明顯超過必要限度造成重大損害的危害行為，但主觀上認為自己是在實行正當防衛，是在維護國家、公共利益、本人和他人的合法權益，認為自己的防衛行為是制止不法侵害行為所必需的，因此，主觀上不會具有明知自己的行為會發生危害社會的結果的認識態度。相反，如果行為人主觀上已經明知自己的行為會發生危害社會的結果，那說明行為人主觀上就已經意識到自己的行為不是在維護國家、公共利益、本人和他人的合法權益，行為人就己經不具備正當防衛的防衛意識，就不成立正當防衛。因此，我們認為防衛過當的罪刑形式只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，不可能是故意，包括直接故意和間接故意。
本案中，被告人周某在沒有其他任何辦法來保護自己和他人的人身安全的情況下，只有用這種相當過激的行為才能足以制止侵害人的不法侵害行為，保護自己和他人的人身安全。如此的防衛行為，不宜認定為超過正當防衛的限度。至于后面去追趕被害人的行為，應該說這種行為超過了正當防衛的限度了，但是，畢竟其沒有追到張某某，僅僅是一種情緒激動的反應，沒有必要認定為犯罪。
評述：正當防衛的法條，同樣是以防衛行為人為中心設立的。認定防衛行為不難，困難的是，防衛行為造成重大損害結果后，到底是成立正當防衛還是成立防衛過當的判斷。這需要對防衛行為動態的全過程進行全面的衡量。由于正當防衛的成立強調防衛行為本身的適時性。所以，我們的注意力務必要集中在直接造成重大損害結果的防衛行為實施時的時間點上，考慮此時防衛人所面臨的緊急的現實的不法侵害的危險性程度。如果防衛行為人此時面臨的現實危險性程度相對比較小，根本不需要采取過于激烈的反制不法侵害的防衛措施，可是防衛人由于被先前的不法侵害行為所激怒，喪失了理智，對不法侵害人采取了過于猛烈不計后果的防衛行為，直接造成對方重大損害后果發生的，就是防衛過當。如果防衛行為此時面臨的現實危險性程度比較大甚至非常大，不緊急采取相應的必要手段甚至最激烈的反制手段，不足以維護防衛國家、公共利益、本人和他人的合法權益，這種情形下的防衛行為直接造成不當侵害人重大損害的，就是正當防衛。
關于防衛過當的主觀方面，理論上的三種學說都不符合實際。防衛行為是針對不法侵害人實施的，只可能是故意，不可能成立過失。防衛行為是要對抗不法侵害行為，壓制不法侵害人，直接針對不法侵害人本人實施的，因此防衛行為會造成不法侵害人人身損害的危害結果，防衛人毫無疑問是明知的。防衛過當不可能成立過失犯罪，只可能成立故意犯罪，可以是直接故意，也可以是間接故意。過失犯罪都是由過失行為導致的，所有的過失行為，它們共同的特征就是這種行為發生危害社會的結果的可能性都是比較少的。這與防衛行為自身的屬性完全不相匹配。作者通過所謂的“析法說理”闡述的防衛過當只成立過失犯罪的觀點及其理由，牽強附會，想當然，不切實際。至于作者認定本案周某持刀亂刺張某某的行為成立正當防衛，持刀追趕成立防衛過當行為，毫無疑問是誤讀誤解了正當防衛條文，因而是錯誤的。因為正當防衛與防衛過當，都是對整個行為的總體評價，只能成立一項，絕對不可能既成立正當防衛，又成立防衛過當。
周某成立防衛過當。周某本身是高中學生，被害人張某某與其友王某某應是與周某年齡相仿的。周某清楚對方找茬的原因，只因周某被對方懷疑在背后說對方的壞話，周某否認而被對方拳打腳踢，被對方抓住往卷閘門上撞，張某某與王某兩人交替毆打張某某。周某的女友到周某家樓下喊來了黃某某，黃某某等人趕到現場時，張某某與王某正在毆打周某，黃某某上前拉開王某，王某轉身一拳擊中黃某某面部致使流血。張某某也上前踢黃某某，周某此時見狀持刀亂刺張某某，張某某被刺后跑離，周某追趕一段距離后，被聞訊趕到的父親叫回。請把注意力集中在周某持刀亂刺張某某的時間點上，當時張某某與王某正在徒手毆打黃某某，并沒有使用任何兇器，當時雙方的力量對比，周某這方人數占優，不法侵害人這方開始處于劣勢，而且周某這方還會有人來。因此，周某持刀亂刺張某某時，并沒有面臨緊迫嚴重的侵害威脅，完全沒必要對張某某下死手。從材料中周某、黃某某沒有傷情介紹看，應是沒有明顯的傷情，最多成立輕微傷。這種情形下，周某持刀對被害人張某某要害部位采取猛烈的反擊行為，致使張某某右胸右肺穿透傷，主動脈破裂，腹部肝右葉穿透傷，致其急性大失血死亡。顯然，周某捅刺的力度過于猛烈，不計后果，明顯超過了必要限度，屬于防衛過當。
（四）李某為保全個人生命而犧牲他人生命案
被告人李某，女，某縣縣委干部。
某日李某騎自行車下鄉去工作，途中遇一男青年企圖搶車。她環顧四周見曠無人煙，又天近黃昏，要反抗就會遭到橫禍，于是便主動向對方表示：如果想要車，只管推走，不要傷害她。那名男青年當即粗暴地表示允諾，并準備推車。這時李某又要求說：自行車你拿去好了，車上那只打氣筒是借的，把氣筒留給我吧，我好還給人家。那人也表示同意，李某便動手卸氣筒。搶劫犯彎下身子檢查車子，看著是否好用，以便迅速離開現場。這里李某突然趁其不備，用才卸下來的氣筒朝彎腰低頭的搶劫犯的后腦猛擊一下，將搶劫犯罪擊倒在地后趕忙騎車去報案。當李某來到最近的一個屯子時，整個屯子一片漆黑，只有一戶人家從門縫露出一線燈光，李某便投奔光亮而去。這家有母女二人，母親五十多歲，女兒十九歲。李某向主人說明遭遇后，母女深表同情。老太太說，天色己晚，派出所還在較遠的大屯子，路途不安全，邀李某當晚留宿她家，明早再去報案。李某思量再三，只好暫留一宿，并對殷情的主人表示感謝。老太太又恐客人害怕，讓女兒陪宿。這家是獨門獨舍，院落很小，老太太與女兒住北房，兒子住西房，大門在南面。因兒子外出，老太太讓女兒陪同客人住西房。搶劫犯罪姓張，農民，當天下午從水庫工地回家，路遇李某，遂萌生歹意，搶車未遂，反被擊昏，天黑后逐漸蘇醒過來，情緒沮喪，悻悻而歸。李某借宿的正好是他家，主人是她母親和妹妹。他一進門便發現自己搶過的自行車在院內，急忙問來歷，其母親便將投宿人的遭遇說了一遍。張某聽后十分驚慌，急忙問明李某睡覺的位置和方向。老太太說，李某睡在外側，女兒睡在內側，頭朝北。張某摘下窗上鍘草用的鍘刀，悄悄拔開房門，走進房間，在黑暗中摸準睡在炕外側的人頭，照脖頸部猛砍一刀，又悄聲回到北房，才對母親說，搶自行車的人就是他，李某已經認識他，為了逃避揭發，己將李某殺死。老太太原本同情李某的遭遇，并不知搶劫犯竟是自己的兒子，如今卻又同情起兒子來，忙從柜子中拿出來半新的被絮，同兒子一起走進西房，將尸體包起，抬到田間扔進深枯井湮滅罪跡，滿以為這樣就可以逃避懲罰，甚至可能瞞過女兒的耳目。實際上，李某在張某的妹妹陪同睡下后，由于傍晚發生的被搶和擊倒犯罪的事件，心情難以平靜，久久不能入睡，加之院小房近，夜寂人靜，張某母子談話，摘鍘刀、拔門聲音都聽得一清二楚，她極度恐慌，急中生智，在不得己的情況下，悄悄移動張某的妹妹，將她推到土炕外側，自己則睡在她的位置上。張某的妹妹勞累了一天，又年輕貪睡，上炕后挨枕頭就進入了夢鄉，對所發生的事情一無所知。因此，張某殺死的實際上是自己的妹妹，李某趁張某及其母親抬尸體外出之機，騎車趕回縣公安局報案。
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