[ 肖佑良 ]——(2019-3-3) / 已閱8409次
評陳興良教授客觀判斷先于主觀判斷定罪規(guī)則之謬論
以下摘自陳興良教授的《定罪應(yīng)遵循的四個基本規(guī)則》一文：
目前，在司法部門實踐活動中，由于缺乏明確的客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則制約，對于很多案件都會產(chǎn)生錯誤的認識。
有一個案例：以虛假身份應(yīng)聘司機開走單位汽車如何定性。該案案情是王某以虛假身份證明到某服裝公司應(yīng)聘駕駛員，上班第一天在出車途中借機將車開走，占為己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轎車，非法所得小轎車數(shù)額在 10 萬元至 20 萬元不等。
本案中，王某在應(yīng)聘之前就想非法占有小汽車，因此他偽造身份證和駕駛證去應(yīng)聘，并在接受單位駕駛?cè)蝿?wù)時借機將車開走，占為己有。
有人認為王某構(gòu)成詐騙罪，理由是：
首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終，王某非法占有的目的產(chǎn)生于獲取駕駛員職務(wù)之前，其在虛構(gòu)事實，隱瞞真相的掩護下，帶著騙走財物的主觀故意，實施了應(yīng)聘、任職、接近財物、獲取財物等一系列行為，其目標明確，行動周密，行為過程中貫穿著明確的詐騙故意。
其次，王某在客觀方面表現(xiàn)符合詐騙犯罪的特征，正是因為其采取的虛構(gòu)事實，隱瞞真相的手段，讓被害人陷入認識錯誤，從而自愿交付、處分財物，才使王某犯罪目的得以實現(xiàn)，這一客觀表現(xiàn)完全符合詐騙犯罪特征。這里財物權(quán)利的處分不應(yīng)當只理解為財物所有權(quán)的處分，還應(yīng)包括財物支配權(quán)、占有權(quán)的處分。而且，在司法實踐中，只要實施了轉(zhuǎn)移財物的行為，被害人就已經(jīng)面臨喪失財物的巨大風險，且被害人交付時不會認為自己是在交付財物的所有權(quán)。
從這樣的理由我們可以看出，案例的作者先說王某主觀有故意，再說其實施了詐騙行為，先作了主觀判斷后作客觀判斷，所以出現(xiàn)了錯誤。
如果依照三階層理論，本案顯然應(yīng)當定職務(wù)侵占罪。這種不同的關(guān)鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。如果先作客觀判斷，被告人的應(yīng)聘行為就不是一個詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應(yīng)聘，那么應(yīng)聘行為也不屬于詐騙的構(gòu)成要件該當行為。
詐騙罪的構(gòu)成要件該當行為是虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人陷入認識錯誤而處分財物，并且非法占有他人財物。但應(yīng)聘行為，即使使用虛假身份證也不能認為是詐騙的構(gòu)成要件行為。他的構(gòu)成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務(wù)便利從而占有公司財物，這樣一個客觀要件就決定了該行為是職務(wù)侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來判斷主觀要件，主觀上有非法占有的故意。
這里需要說明一個原理是，客觀的構(gòu)成要件具有故意的規(guī)制機能。它的意思是，客觀行為不依賴主觀故意而存在。但是主觀故意卻是依附于客觀行為而存在的。
就此案件來看，他是利用職務(wù)便利占有本單位的財物，從客觀行為來看是一種職務(wù)侵占行為；而從主觀目的來看，他有詐騙的目的，根據(jù)是他取得職務(wù)身份的行為具有詐騙的主觀目的。因此不影響定罪，只影響量刑。
如果你先作主觀判斷，認為行為人主觀上有詐騙的故意，然后客觀行為是詐騙的行為，他具有了主觀詐騙目的，則客觀上怎么會不是詐騙行為呢？那就會由一個錯誤導(dǎo)致其他的錯誤。在司法過程當中，這種錯誤十分常見。
評述：陳興良教授上述職務(wù)侵占罪的定性及其理由，能夠統(tǒng)一大家的思想么？當然是不可能的，實際上也沒有多少說服力。上述分析，陳興良教授與認定詐騙罪的人一樣，同樣沒有搞明白問題的癥結(jié)到底在那里。
本案王某實際是成立兩個行為：一個是以虛假身份騙取司機職位的行為，一個是利用職務(wù)之便非法占有單位車輛的行為。以虛假身份應(yīng)聘司機職位，是騙取單位財物的預(yù)備行為。行為人從一開始就是為了騙取車輛的目的而去應(yīng)聘的，其非法占有目的是前后一致的，行為也是前后一致的。這很容易使人產(chǎn)生錯覺，把前后兩個行為人為地“組合”成為一個刑法意義上詐騙行為，因而構(gòu)成詐騙罪。這種“組合”式的行為直接違反了罪刑法定原則。因為詐騙罪中的財物必須是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為直接騙取的。本案王某偽造身份證以虛假身份去應(yīng)聘，是王某主要的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為，而且使得被害單位上當受騙。但是，被害人單位并沒有因此把本單位車輛直接處分給王某，只是產(chǎn)生了錯誤認識，讓王某取得了單位司機職位。也就是說，王某全部虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為，直接取得的是單位司機的職位。當王某獲得了單位司機職位之時，王某非法占有單位車輛的目的并還沒有馬上實現(xiàn)，接下來王某正式以單位司機的身份上崗履行司機職務(wù)，在履職過程中，王某將單位車輛私自開走，從而實現(xiàn)了非法占有的目的。這里必須弄明白的是，盡管王某獲得司機職位前后都是詐騙行為，這是沒有問題的。但是，獲得司機職位后，王某就是利用了職務(wù)之便騙取單位財物了。對此刑法有特別規(guī)定，不再成立詐騙罪，而是成立職務(wù)侵占罪了。
特別要強調(diào)的是，罪刑法定中的主觀與客觀，必須是同一個行為的主觀與客觀，而不是此行為的主觀方面與彼行為的客觀方面。換言之，主觀與客觀，只能與一個具體行為相對應(yīng)，絕不允許與兩個以上的行為相對應(yīng)。具體到本案中，獲得司機職位騙取財物的行為，成立職務(wù)侵占罪。此罪的主觀方面與客觀方面，就是行為人取得司機職位之后，實施了騙取單位車輛財物行為時的主觀方面與客觀方面。顯然，該行為是主客觀統(tǒng)一的。不管你是先主觀判斷后客觀判斷，還是先客觀判斷后主觀判斷，答案永遠是一樣的，都是成立職務(wù)侵占罪，絕不可能有先后之別的。陳興良教授前述先客觀后主觀認定為職務(wù)侵占，先主觀后客觀認定為詐騙的觀點，充分說明陳興良教授對罪刑法定原則一知半解，并沒有深入理解和準確把握。陳興良教授前述詐騙罪的分析，是將不同行為主客觀方面拚湊“組合”成為一個詐騙罪的，這種做法直接違反了罪刑法定原則。對此，陳興良教授不僅不能夠準確分辨出來，還整出一個似是而非的“先客觀判斷，后主觀判斷”的所謂定罪規(guī)則，糊弄大家。由于這個原因，陳興良教授職務(wù)侵占罪的觀點，雖說結(jié)果是正確的，但不能說服對方，只知其然，不知其所以然。
假如王某不是應(yīng)聘單位的司機，而是應(yīng)聘某個體工商戶的司機職位。如果是這種情況，那么王某獲得職位前后的行為，在法律上就沒有什么變化，也就是王某始終是個人的詐騙行為。刑法并沒有規(guī)定，這種情形下王某獲得司機職位之后，非法騙取個體工商戶老板的車輛的行為成立職務(wù)侵占罪。因此，王某獲得職位后前后的詐騙行為，都是相同性質(zhì)的詐騙行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，從而成立詐騙罪。至此，該案的爭議全部解釋清楚。
什么是罪刑法定原則的內(nèi)涵？我國德日派刑法學(xué)者，不管是鼓吹二階層的，還是吹捧三階層的，這些人都沒有搞明白。當然，德國人，日本人同樣沒有搞清楚。我這里以刑法第三百零八條之一為例，這個法條是怎么來的？就是因為有人把聶樹斌案案卷材料公布在網(wǎng)上，后來就根據(jù)這種行為制定了此法條。假如我們有機會將此行為用攝像機全方位地將公布案卷內(nèi)容的行為都完整地攝錄下來，然后大家都能觀看到影像資料，我們就會發(fā)現(xiàn)，整個行為實際上是主客觀相統(tǒng)一的動態(tài)的有過程的行為整體。這個行為整體是客觀存在的，是能夠通過偵查手段進行偵查的，是可以認知的。當我們立法者對此行為使用語言文字（罪狀）進行描述后，罪狀就是代表該具體行為本身的。因此，我們有理由認為，該罪狀是客觀事物（具體行為）反映。也就是說，罪狀對應(yīng)的是客觀事物本身（具體行為）。這是一個前所未有的顛覆性的結(jié)論！它使得以德日為代表的大陸法系刑法理論大廈，從根基上徹底崩潰了，需要重起爐灶。筆者最先告訴讀者的是，這是個巨大的福利，未來的刑法理論與適用，都將變得非常簡單明了，德日理論讓人不堪其擾的各種學(xué)說，將全部消失殆盡。
筆者通過大量的案例分析，發(fā)現(xiàn)所有的罪狀都具有五大統(tǒng)一的屬性，即主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一。這就是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。法條既然是客觀事物，必然得出形式與實質(zhì)統(tǒng)一的結(jié)論。因為客觀事物的性質(zhì)，取決于形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。只有形式與實質(zhì)都相同了，才能確保行為性質(zhì)相同。刑法適用非常簡單，就是把現(xiàn)實中的生活行為與法條行為比較，只要兩者的形式與實質(zhì)都相同，該法條行為就可以適用于該生活行為。因此，刑法理論上的所謂形式解釋論，所謂的實質(zhì)解釋論，都是沒有任何意義的。由于罪狀是對主客觀相統(tǒng)一的動態(tài)的有過程的行為整體的描述，必然只有唯一內(nèi)涵，也就是一種行為，必定是主客觀相統(tǒng)一的。任何犯罪行為一經(jīng)實施，留給世界的，可以讓公安司法機關(guān)通過偵查取證認知的，實際就是主客觀相統(tǒng)一的行為整體，具有客觀性。所有的偵查卷宗中的犯罪行為，都是主客觀相統(tǒng)一的動態(tài)的有過程的行為整體。我們的刑法適用，實際就是行為整體的判斷。打個比較恰當?shù)谋确剑蔷褪撬械姆l行為（對應(yīng)罪名），都相當于樹種標本一樣，所有法條行為都是各有其特色的樹干、樹枝、樹葉等細節(jié)的標本。當生活中的犯罪行為出現(xiàn)后，就相當于出現(xiàn)一棵樹，我們的公安司法機關(guān)把這棵樹的樹干、樹葉、樹枝等細節(jié)都偵查清楚了，我們就把生活中出現(xiàn)的這棵樹與法條行為標本比較，當我們通過樹干、樹枝、樹葉仔細比較后，我們就會得出該生活中出現(xiàn)的這棵樹屬于所有標本中那種樹（罪名）的結(jié)論。罪名就是樹的標本，樹干、樹枝、樹葉就是其不可分割的構(gòu)成要件。由于行為本身非常獨特，可以實現(xiàn)事實與價值相統(tǒng)一。一種行為（事實）立法公布后，這種行為就實現(xiàn)了既是行為（事實）又是價值的統(tǒng)一。這就意味著，刑法適用變極其簡單，當生活行為與法條行為形式與實質(zhì)都相同時，它們的性質(zhì)相同，它們的價值相等，該法條行為就適用于該生活行為。原則與例外相統(tǒng)一，有原則，就有例外。刑法分則法條就是原則，認定犯罪需要將例外情形排除出去。犯罪論體系必然遵循原則與例外的框架。由于例外與原則往往外表形式有些類似，很容易產(chǎn)生誤判。實際上，原則就是原則，例外就是例外，它們兩者性質(zhì)完全不同的。例如，故意殺人，與正當防衛(wèi)殺人，故意殺人這個原則，自立法時起就不包括正當防衛(wèi)殺人，無論是形式與實質(zhì)上都不符合。為了防止誤判，需要建立犯罪論體系加以預(yù)防。至于如何建立犯罪論體系，請參考筆者其他文章。行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，這個比較簡單，無須贅述。
刑法解釋是多余的，三段論也是多余的。這種論斷決不是瘋言瘋語。因為現(xiàn)實中絕大多數(shù)的案件，都是符合這個論斷的。我國德日派刑法學(xué)者為了給理論進行辯護，提出了所謂的三段論倒置的觀點，實屬滑稽搞笑。實際上，一旦承認法條是客觀事物，必然會進一步承認罪刑法定原則五大統(tǒng)一的具體內(nèi)涵，刑法解釋多余，三段論多余自然是順理成章、水到渠成的。
最后，我國鼓吹三階層或者二階層的德日派刑法學(xué)者，不要跟在別人屁股后面起舞。德日階層體系的刑法理論，其中有許多概念都是虛擬出來的。由于是虛擬出來概念，各種五花八門的理論學(xué)說多余牛毛，大家爭得不可開交，活脫脫的就是盲人摸象的寓言故事人間重現(xiàn)。其實，所有的理論學(xué)說之爭，無一例外，都是徹頭徹尾的吹牛逼的偽科學(xué)。什么先客觀判斷，后主觀判斷，先形式判斷，后實質(zhì)判斷，先類型判斷后個別判斷，先事實判斷，后價值判斷，都是貨真價實的瞎扯淡。只要你堅持罪刑法定原則，堅持五大統(tǒng)一，這就是勿庸置疑的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
