[ 何寧湘 ]——(2004-6-18) / 已閱22422次
2、最高人民法院網 2004年6月1日署名為“凡夫”文--規范行政審判法律適用 推動我國法制建設 最高法院下發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中稱：“2003年10月，最高人民法院在上海召開全國法院行政審判工作座談會，就審理行政案件適用法律規范問題進行了座談。與會人員在總結審判經驗的基礎上，根據立法法、行政訴訟法及其他有關法律規定，對行政案件的審判依據、法律規范沖突的適用規則、下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規定與一般規定的適用關系、地方性法規與部門規章沖突的選擇適用、規章沖突的選擇適用、關于新舊法律規范的適用規則和法律規范具體應用解釋等帶有普遍性的問題作出了明確規定，形成了會議《紀要》。
人民法院在行政審判實踐中通過行使司法解釋權，為行政審判準確適用法律規范，確保行政案件的公正審理，維護國家法制的統一和尊嚴，推動我國行政訴訟制度的完善和進步，發揮了不可或缺的重要作用。
《紀要》出臺，對我國法制建設將有較大推動。[最高人民法院網http://www.court.gov.cn/news/bulletin/activity/200406010006.htm]”
從上述兩個方面看，該《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》首先屬于國家法律法規范疇，其次屬于司法解釋類使用。只是出于原則指導等原因，最高人民法院將它列為司法文件，而暫不作為司法解釋的形式出現。
四、司法解釋的法律效能
自改革開放以來，我國社會主義的法制建設開始打破條塊部門傾向，逐步走向整體化、科學化、專業化，民主化，立法程序與起草工作開始走向法制化。法律逐漸補充完善，法律條文也向充實、明確、完整化發展。但立法工作由于諸多原因，始終慢一拍，很難適應社會主義經濟、政治與民主發展的要求，因此審判實際工作需要司法解釋。
1、立法效能：
我國目前的司法解釋具有立法效能，這是我國司法解釋的一個重要法律特征。雖然社會各界對此效能持有不同意見，總在不同領域場合討論這點。而多數出于實踐考慮的學者專家則不回避這一事實，正如肖建國教授：“咱們的司法解釋從理論上來講，司法解釋權非常有限，現有的法律的立法原意做出一些補充或者具體適用方法的一些解釋。司法解釋理論上也不能超越立法規定的范圍。這一點我想強調，目前《民事訴訟法》程序上解釋過于簡單，當時我們制定的時候，沒有想到民事程序上有那么多的問題，現在很多的搞民訴法或者民商法，如果提到有什么問題，他們會研究民事研究的執行問題，他們會說民事執行有什么問題，就是操作的問題，現在這樣的觀念都沒有改變，我們91年關于民事執行程序只有30條規定，用30的規定解決目前實踐中這么多的執行案件，可以說捉襟見肘，根本解決不了。很多的問題《民事訴訟法》里沒有規定，而且很多的問題當時沒有考慮到現在出來了，所以，這種情況下司法解釋面對現實的問題無動于衷，還高談闊論的說司法解釋取消了立法權，如果沒有作為單一的考慮，如果修改《民事訴訟法》，這個時候把民事程序法修訂也不可能，因為再怎么詳細，也不能引導我們執行實踐，而且程序法是實踐中強制性最強的法，我們要奉行這種規定，如果立法不規定，或者來不及規定，沒有時間的話，要解決現實的問題不能用司法解釋這個問題，通過什么方法？唯一的方法就是束手待斃，等你在里面高談闊論說這個問題解決不了，立法沒有規定，法院解決不了，這樣的一種做法是一種不負責任的態度。所以，現在對于我們最高法院起草的司法解釋，我個人還是理解，要充分的考慮到法院作為降低糾紛，實現權利人權利的最后一道防線，你是不能體會這樣的一種心情。在這種情況下，抽象的談論司法解釋超越立法權，這種看法我不同意的。所以，當然，你說如果立法解釋遇到這個問題，把這個問題提到立法日程，比較進入這樣的立法過程當然可以考慮，包括現在的民訴法的修改，說人大已經把民訴法的修改提到議事日程，但是到現在為止，我們十屆人大已經過去一年半，一共是五年，民訴法還沒有提到立法日程，可能五年期間，民訴法的修改也要泡湯，我本人不報太大的希望。我們前兩年起草的物權法等等問題一個接一個，立法者沒有辦法考慮這個問題，面臨現實的問題不解決，而在這里說三道四這不是解決問題的態度，我們要面對中國的現實，盡量的兼顧現有立法的規定，根據需要作出一些有利于解決實際問題的規定。即使這個規定現實法中沒有考慮到，作為司法解釋對這樣的規定作出補充性的規定，也是屬于司法權本身的義務之一。不說司法立法，英美法系國家是立法，我們是大陸法系國家，我們對法院作出的一些規定，統一全國的實踐，這個地方比各個地方的自行其是這種現象更好一些，所以，我對這個問題的態度，只要處于解決實際問題的考慮，作出一些規定，我認為是可以理解的。”
上述雖為肖建國教授的個人意見，但它也代表著、體現了司法解釋的起草者，以及部分專家學者對司法解釋所持的廣泛的態度、觀點與心態。他們在認定司法解釋的法律效能是有限的，其范疇不能超越立法范疇的同時，認為司法解釋沒有立法效能是不行的，其立法效能可能涵蓋凡法律沒有規定的范圍的任何審判實踐需要，否則審判工作只能"束手待斃"。這種觀點有過于絕對之嫌，但透過這種觀點，可以清晰感到我國當前的司法解釋首先具有的法律效能，就是它的巨大的立法效能。這一點，實際例子多不勝舉，而直接以整部司法解釋，而不是以司法解釋中部分條文來創法的情形也已多次出現，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（法釋[2001]33號）》就社會各界公認的典型例子。
需要特別說明的，司法解釋必竟不是法律的第一表現形態。司法解釋的“立法”功能也不可能直接地、長期地替代基本法律。我們應當清醒的看到：司法解釋的立法效能中包括著法律出臺前的以司法解釋先行在審判實踐中嘗試探索的功能，這樣就使今后的立法的具備了前瞻性，這種創法之嘗試是建立在理論與實踐結合，立足與集納司法實踐經驗、汲取法學理論營養，從而達到解決司法實踐急需，為今后立法機關制定法典提供可靠的借鑒。從這點出發，可以感到司法解釋的立法效能是一把雙刃劍，一面存在著不得不而為之的辦法，另一面如果司法解釋沒有新意就會失去了存在的意義以及社會對其關注與重視，這點從最高人民法院自去年《婚姻法》解釋（二）開始實行的向社會征求意見，引來廣大網民、公眾的積極參與足可充分證明。司法為民征求意見之功足以彌補立法效能在公眾中映射的"負面"。
2、替代法律的效能：
眾所周知，在司法實踐中，往往代理律師、訴訟當事人會遇到審判中法官選擇適用的問題。同時我們也知道，司法解釋不會直接引用法律規定，因此司法解釋必然與法律規定不同。如果同一法律問題存在有法律，又有司法解釋時，法官往往會直接適用司法解釋，而不適用法律。如果說司法解釋的規定與法律規定一致時，適用問題實質上不存在沖突。但司法解釋與法律規定不同時，此時適用司法解釋無疑是替代法律。
3、直接修改法律的效能：
既然司法解釋具有立法與替代法律的效能，理論上講，它就不應再具有修改法律的效能，或者說這一效能已包含在前兩效能之中。而當在訴訟案件的法律適用時，也常遇到司法解釋也具有直接修改法律的效能展現。例如，1995年10月1日施行的《擔保法》第六十一條規定"最高額抵押的主合同債權不得轉讓。"，這是禁止性法律規定條款。而2001年4月23日生效的法釋[2001]12號《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第八條規定"人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效。"這條規定無疑直接修改了《擔保法》第61條之禁止性規定條文。雖然不可否認該條解釋的修改是有條件的，但這個條件會促使當事銀行采取手段，并不排除采用不法手段對主合同債權"特定化"，這點雖然不是解釋本身的問題，但至少解釋的起草者忽視了這一司法實踐中常見的當事人利用法律規定尋求規避法律的行為的普遍現象。
4、反映政府行政職能需要的效能：
我國是一個長期依賴政策文件實現行政領導管理掌控與處理協調各條塊職能部門之間關系的國家。政策文件大量出臺，這點在人事、勞動、教育、房屋拆遷安置、國企改制等領域內十分突出，而房屋拆遷安置方面尤為突出，去年以來國務院以及建設部出臺一系列政策規定，仍未剎住拆遷安置中造成惡性違規侵權傷害事件的發生，這方面急需法律來調整，在法律未出臺之前，只有靠司法解釋來實現政府行政的迫切需要。
2004年6月6日國務院辦公廳下發了國辦發[2004]46號文《關于控制城鎮房屋拆遷規模嚴格拆遷管理的通知》，文中規定：九、完善法律法規，健全政策措施。要把城鎮房屋拆遷工作納入法制化和規范化的軌道，繼續完善有關政策法規。針對《城市房屋拆遷管理條例》實施中存在的問題，各地區要進一步制定和完善有關房屋拆遷的政策。有關部門要配合最高人民法院盡快出臺有關房屋拆遷的司法解釋，規范房屋拆遷行政裁決、強制執行程序和有關問題；各地區要依據國家有關拆遷工作的法律法規，制定和完善地方性法規、規章和文件，對與《城市房屋拆遷管理條例》不符的，要迅速組織修訂；對政策不明確，但確屬合理要求的，要抓緊制定相應的政策措施，限期處理解決。
在國企改制領域內，原本根本沒有任何法律法規來調整，完全靠政策調控。但國企改制過程中卻涉及了大量的民事、行政法律問題，對此2003年初，最高人民法院立即出臺了法釋[2003]1號《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》以滿足國企改制中所涉及的民事糾紛案件的審判工作需要。
5、擴展與補充法律規定的效能：
使用司法解釋作為法律規定或者條文的補充，這點公眾是完全理解的，但對擴展法律規定公眾會不理解，也不易看到與掌握。從實質上講，補充往往限于現有的法律條文范圍內，而擴展雖不僅僅限于此，但它能擴及的范圍仍然是有限的。因此，擴展與補充沒有實質上的區別，只是涵蓋范圍存在一個大小幅度。在我們注意到司法解釋擴展法律條文的同時，也應對法律調整效力范圍的擴展高度重視。
2003年底出臺的法釋[2003]20號《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的第三條、第四條是對應民法中"共同侵權"理論而作出的規定，從理論上、調整范圍、責任范圍上對《民法通則》第130條作了非常大的擴展。
第三條 二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。
二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。
《民法通則》第130條規定，采用的是"共同過錯說"，即共同侵權人必須要存在或實施了共同侵權行為，方能構成共同侵權，應當承擔連帶責任。而該解釋采用的是"客觀說"，即將共同侵權行為界定為共同結果，不論行為人處于什么情形，實施或沒有實施什么樣的行為，只要發生了同一損害后果，就構成共同侵權。這樣無疑擴大了連帶責任范圍，使加害人或者本不是加害人承擔責任或加重責任。另外，還存在一個大多專家學者，也許解釋的起草者沒有注意到的問題，即在審判實踐中，法官如何認定"直接結合"與"間接結合"的區別，是否會出現將"無共同侵權的行為"認定為"間接結合"的弊端。
五、結束語
有理由認為，司法解釋應當減少相互之間的矛盾，盡可能減小、避免與現行法律的沖突。堅持出臺新的司法解釋廣泛充分征求社會各界與專家學者的意見與呼聲的開明作法，降低司法解釋的法律效能的可能折射的"負面"。加強基本法律的立法與修改，逐步減小審判工作對司法解釋的依賴，加強對法官對司法解釋的正確適用的管理與監督。
回顧歷史，基于理性，面對現實，展望未來。相信我國司法解釋必將以維護社會、代表廣大人民群眾的根本利益、充分承載法律理論，加強審判工作與實踐的積極面目陸續出臺，并在社會法律生活中起到積極，極為重要的不可替代的作用。
參考文獻：
1、《法學辭典》上海辭書出版社
2、黃松有就《人身損害賠償司法解釋》答問
3、中國法院網200年6月16日9時 《關于人民法院查封、扣押、凍結財產若干問題的規定(征求意見稿)》座談會網上直播[現場][點評]
4、肖建國 法學博士，中國人民大學法學院副教授，碩士生導師 2004年6月16日在座談會上回答網友[西陵逢春]“您如何看待目前司法解釋的立法化色彩？”問題的嘉賓發言
5、最高人民法院網 凡夫文章--規范行政審判法律適用 推動我國法制建設 最高法院下發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》
6、楊立新 朱呈義 蔡穎雯 張國宏著 《人身損害賠償-以最高人民法院人身損害賠償司法解釋為中心》
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