[ 張旭科 ]——(2004-6-19) / 已閱14335次
不安抗辯權制度的困境及出路
張旭科
不安抗辯權源于德國法，又稱拒絕權，是大陸法系傳統制度。其目的在于預防情況發生變化而使先履行義務的一方遭受損害行，避免強制履行，從而達到維護交易的公平。我國《合同法》在保留大陸法系不安抗辯權制度優點的同時，也吸收和借鑒了英美法系預期違約制度的精華，構筑了一個相對先進并有中國特色的不安抗辯權制度。但《合同法》實施后，我們又不得不承認，由于《合同法》沒有對不安抗辯權制度進行的具體的制度設計，因而其并沒有想象中的那樣理想，更無法談上完美，甚至在司法實踐操作中，出現了一個個我們無法避免的困境。正視這些困境并想方設法解決，已是法學理論與實務界責無旁貸的任務。
一、與預期違約法條間的隱性重合和沖突問題
綜觀《合同法》，雖然不安抗辯權適用范圍的擴展、與從英美法系立法中吸收的預期違約規定的結合運用使先履行方的救濟方式更充分，同時，我們卻又不得不感到遺憾：由于這兩種制度分別來源于兩大法系，它們在許多方面都存在細微差別，而我國立法者在法律移植過程中沒有解決好它們之間的配合協調問題，只簡單將之揉和在一起，以致造成沖突與矛盾，大大削弱了其制度價值。
根據《合同法》第94條第二款、第108條規定（通說認為，這兩個條款是合同法關于預期違約的規定）：當事人一方以自己的行為表明不履行主要義務，另一方當事人可以立即解除合同，并要求對方承擔違約責任。而《合同法》第68條第二項“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”，是由不安抗辯權來調整的。那么一方 “轉移財產、抽逃資金以逃避債務” 的行為是否可以視為是“以自己的行為表明不履行義務”呢？如果不可以，那么要什么樣的行為才能表明一方將不履行義務呢？這，恐怕立法者也難以回答；如果可以，那么就出現了不僅相同的法律事實可適用不同條文且針對同一種情形法律給予兩種不同救濟方式的不正常現象：如果先履行方援引第68條，則他將采用“掌握確切證據——中止履行——通知與等待對方提供擔保”的救濟方式，當對方在合理期限內未恢復履行能力和提供擔保時，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94條第二款、第108條，則他可以直接解除合同并請求損害賠償。這時，我們的法官是應該適用不安抗辯權的條款還是適用預期違約的條款呢？可見，合同法關于兩種制度獨立分散的規定方式，已造成了法條間的隱性重合和沖突，并進而在實踐中造成了法律適用上的混亂與漏洞。
那么，如何有效地解決這一問題呢？有學者認為，可以授予先履行方以選擇法條的權利；對此，筆者不敢茍同。筆者認為，如果授予先履行方有選擇法條的權利，那么難免會導致其濫用合同的解除權，并立法精神相佐。因為在紛繁復雜的合同實務中，先履行方出于自身利益的考慮，難免會以不安抗辯為借口，直接援引第94條第二款與第108條的規定來解除合同，達到毀約的目的，這就會使第69條規定的先履行方在履行不安抗辯權時應當負有舉證和通知義務等旨在保障后履行方權利的措施形同虛設，難以對后履行方期限利益進行有效保護，同時，先履行方濫用合同解除權，會降低履約率,這也與合同法促進履約率的立法目的背道而馳。
筆者認為，雖然兩大法系之間的取長補短已是各國立法界的共識，可這種滲透與融合決非簡單的法條相加；同時，任何制度設計和選擇都必須以發揮其制度功能和內在價值為前提，其基本要求是法律制度之間是非沖突的。因此，為了維護法律結構的嚴密性，我們就必須從根本上消除分別適用第68條和第108條及第94條第二項所產生的法律沖突。對于如何消除，筆者認為，由于《合同法》為我國基本法，有鑒于法律的嚴肅性，是不應該也不可能朝立夕改的，而法律解釋的功能也已從單純探求法律規定意旨擴展到進而對法律進行漏洞補充、價值補充等諸多方面，所以，在現行制度規定的基礎上，借助立法解釋或者司法解釋來協調不安抗辯權與預期違約兩種制度的運用，不失為一個行之有效的辦法。筆者認為，可以以認定不安抗辯權的標準來規定默示預期違約制度，吸收兩種制度的精華，使之既具體又易操作。也就是說在合同法 “違約責任”中另辟條文，對默示預期違約作出專門規定，將“一方以自己的行為表明不履行義務”納入默示預期違約的適用范圍，并使默示預期違約與不安抗辯權在救濟方式上趨于相同或類似，形成互補。正如有的學者所認為的：“不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發揮作用。”
二、舉證責任要求過于嚴格問題
對于先履行方行使不安抗辯權前的舉證責任問題，雖然我國《合同法》中的不安抗辯權制度是參照了大陸法系不安抗辯權及英美法系的預期違約制度的規定，但標準與大陸法系和英美法系國家的要求是不同的。
在大陸法系國家，抗辯人只要證明對方的“財產顯形減少”到令人以為將不能履行債務的證據就可以行使不安抗辯權，無須證明“財產顯形減少”的直接原因；而在英美法系國家，也只要有“合理理由”認為對方將不能正常履約即可主張對方默示預期違約。由此可見，大陸法系和英美法系對于財產狀況惡化采用的是主觀判斷，舉證責任較輕。然而，我國《合同法》第68條規定先履行方必須有“確切證據證明”對方有法律規定的四種情形時，才能主張行使不安抗辯權。可見，我國《合同法》使用了“確切證據”標準，而不能憑主觀猜測。
筆者認為，在先履行方舉證責任問題上，采用“確切證據”的標準實在是過于嚴格。因為，雖然說《合同法》采用“確切證據”的標準是為了防止不安抗辯權制度在實踐中被濫用，但是我們也應該看到，在當今這個充分保護各種信息資源的社會，要取得“確切證據”并非是件易事，況且說我國目前的法制環境還不完善，當事人一方要通過正規渠道掌握“確切證據”是相當困難的，極有可能會人為地帶出許多新的社會問題，如通過非法手段獲取對方的資產不良變動信息將涉及侵犯對方商業秘密問題等；同時，這種過于嚴格的舉證責任，實質上是幾乎等于剝奪了當事人行使不安抗辯權的機會，這明顯有違設立不安抗辯權的初衷，嚴重扭曲了不安抗辯權制度創設之精神，損害了該制度價值功能的實現。
正如立法初衷，如果僅憑主觀的猜測就可以行使不安抗辯權，的確容易造成先履行方濫用該項權利；但同時，如上所述，舉證責任的過于嚴格也將帶來許多不利的后果。有鑒于此，筆者認為，可以在先履行方在具備基本證據的前提下，允許其向法院申請調查對方的資產負債、經營狀況等方面的材料，把這一責任轉交給法院，同時規定行使權利一方在負一定舉證責任的同時，對方再負一定的反證責任。
三、法條用詞的模糊性問題
以概念法學為基礎建立的中國法律體系而言，無具體規定則會產生適用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往會造成認定上的困難。而我國《合同法》的不安抗辯權制度卻恰恰忽視了這一點，在許多方面都無明確或具體的規定，有些甚至用極為模糊的詞句代替，這使得在具體的司法實踐中難以實際操作與認定。在此，筆者現就不安抗辯權條文中存在問題與缺陷以及解決途徑闡述如下：
1、適當擔保的確定問題。所謂擔保，包括人的擔保和物的擔保兩種，這應是無疑的。但對于“適當擔保”的“適當”程度，法律并沒有做出明確的規定，通常理解應為與債務“相當”、“足夠”，但實際上“適當”不等于“足夠”。這就給先履行方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。建議最高院在進行司法解釋時，對此進一步的明確界定。
2、提供擔保的期限的確定問題。我國《合同法》將之界定為“合理期限”，至于“合理期限”為何則無進一步界定。筆者認為，可以根據合同法的立法精神和合同自由原則，并參考國外的有關立法例，宜采取司法解釋確定與當事人約定相結合的辦法，即由最高法院做出司法解釋，對“合理期限”的最長期限進行規定（可以移植英美法的30天）；同時允許當事人自行約定“合理期限”的具體時間（對于當事人雙方約定合理期限的，規定其上限可以不受30日的限制）。
3、關于提供擔保后繼續履行合同的期限，《合同法》無具體規定。筆者認為，由于實踐中，一方要求提供擔保而另一方確實提供了充分的擔保，這表明雙方對實現合同目的存有較高的期望值。因而繼續履行期限的確定，應以確保合同的實際履行為價值目標，將合同繼續履行的履行期限交由雙方當事人重新協商約定為佳。
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