[ 張學偉律師 ]——(2019-8-18) / 已閱6372次
關于單位犯罪的粗淺分析與探討
作者：江蘇金華星律師事務所 張學偉律師
摘要：本文主要就單位犯罪中“單位”的內涵和邊界、單位犯罪主體的認定，以及單位犯罪雙罰制的除外情形等方面進行了粗淺地分析和探討。目的是通過此種方式能與各位法律同仁共同研究執業過程中遇到的單位犯罪法律疑難問題，并希望以此能對法律實務有所助益。
關鍵詞：單位犯罪；單位的內涵及邊界；單位犯罪主體的認定；單位犯罪雙罰制例外情形的探討
正文：
在犯罪構成要件中，行為主體是必不可少的要件之一。刑法規定的實施犯罪行為的主體，除了自然人，另一個即是單位。法律規定可以由單位主體所實施的犯罪，稱之為單位犯罪。
這里首先要明確的是何謂刑法意義上的單位？如“單位”的內涵和外延不明，則會因理解各異而亂象紛呈，目前的司法實務即為例證。
一、單位概念的內涵及邊界
對刑法中的“單位”用語下定義，是屬于立法機關或者有權解釋的司法機關的職權范圍。在此處，筆者僅就本人刑法學習中關于單位犯罪的疑問與各位同好者共同探討，并無篡權之心。比如是否必須要依法履行完工商注冊或者其他法定登記手續后，才能將其認定為刑法用語里單位犯罪中的“單位”？
我國刑法中有多條關于單位犯罪的規定，其中分則部分有法條還涉及到單位的概念，如刑法第391條對單位行賄罪、第393條單位行賄罪等。既然規定了單位犯罪，且要對實施了犯罪行為的單位進行處罰，那么是否意味著“單位”至少在形式上要有相應的組織機構和經濟基礎。即應屬于“依法成立、擁有一定財產或者經費、能以自己的名義承擔責任的公司、企業、事業單位、機關、團體”（參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2018年7月第5版P138）。
《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（法釋〔1999〕14號）第一條規定：“刑法第三十條規定的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”在此規定中，單位的概念應和正常理解無異，即分支機構、內設機構或部門不能等同于“單位”，二者在內涵上存在著明顯的區別。
但司法實務卻常常充滿了例外，譬如將單位的分支機構、內設機構或部門認定為單位犯罪主體的情形。最高人民法院在2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中即指出：“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行的財產，就不能將其認定為單位犯罪，而按個人犯罪處理�！北娝苤�，單位犯罪和自然人犯罪在入罪標準及處罰力度上有天壤之別。這個紀要事實上是擴大了單位內涵的邊界，筆者妄自猜測，這可能是出于畢竟是為了部門的利益，形式上勉強具有單位的外觀，和純粹的自然人犯罪不同，故才在處罰時槍口略向上抬高了一厘米吧。其實，從社會危害性角度說，此處的分支機構、內設機構或部門和自然人實施的犯罪在本質上到底有何不同？此外，從刑法第31條對單位的處罰規定上分析，對單位判處罰金的潛在之意也要求該單位應當具有相對獨立的財產，屬于獨立的核算單位，而單位的內設部門顯然不符合這一標準。
正如張明楷先生所擔心的，“不加區分地一概將單位的內設機構、部門認定為單位犯罪的主體，一方面完全可能將普通共同犯罪認定為單位犯罪；另一方面，不考慮有無可供執行罰金的財產也會導致單位犯罪的認定喪失意義”（詳見張明楷：《刑法學》，法律出版社2018年7月第5版P139）。張明楷先生的顧慮，確值得慎思。
究竟對刑法用語中的“單位”作何理解，目前我國刑法和司法解釋均無明確的答案。概念或邊界不明，自然會因理解上的差異引發司法實踐中的混亂。據此，筆者認為立法機關或有權解釋的司法機關應早日對刑法用語中“單位”的內涵和外延作出明確界定，以定紛止爭。
二、單位犯罪主體的認定
定性為單位犯罪，還是自然人犯罪，不僅僅事關量刑輕重，更關涉到是否構罪的重大問題。比如根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第3條之規定：“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，應當追究刑事責任……”。從此條規定中，可以看出單位犯罪和自然人犯罪在入罪標準上存在著巨大差異，故不得不慎重視之。在本文中，筆者僅重點探討和分析如下幾種特殊情形：
1、依法成立的一人公司能否成為單位犯罪主體？
最高人民法院公布的參考案例第725號中的裁判要旨認為：“并不是所有的一人公司都可以成為單位犯罪的主體。只有依法成立，取得法人地位，具有獨立人格的一人公司，才有可能成為單位犯罪的主體�！眳⒖及咐�726號中也認為：“一人公司實施犯罪情況下，應從是否具有獨立的財產利益、是否具有獨立的意志、是否具有公司法所要求的法人治理結構、是否依照章程規定的宗旨運轉、是否依照法定條件和程序成立等方面，綜合判斷一人公司是否具有獨立人格�！睆那笆鲋笇О咐�，可以看出依法成立的一人公司能否成為單位犯罪主體，首先要符合單位的形式要件，即需要依法成立；其次亦應符合單位的實質要件，即“是否具有獨立的人格”，二者缺一不可。有法官認為，對“實踐中，有些企業僅具公司形式，但實質上為一個人所有，個人意志和單位意志混同，不宜作為單位犯罪”（詳見臧德勝：《法官如此裁判，刑事審判要點解析》，中國法制出版社2019年6月第1版，P124）。
2、個人掛靠情形下如何認定犯罪主體？
實務中，有不少是屬于自然人掛靠單位后實施犯罪行為的情形。在此種情形下，是認定為單位犯罪，還是自然人犯罪？筆者以為，應視具體案情而定，需堅持實質判斷的標準。如僅為“借用或盜用掛靠單位名義”實施犯罪行為，《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（法釋〔1999〕14號）第三條明確規定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰�！苯栌没虮I用單位名義，意味著名實不符，目的是試圖借助金蟬脫殼之技玩障眼法，自然應處罰隱藏在“單位名義”背后真實的“操刀者”，而非讓影子代其受過。
《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第三條規定：“單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以該單位的名義對外簽訂經濟合同，將取得財物部分或全部占為己有構成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責任外，該單位對行為人因簽訂、履行該經濟合同造成的后果，依法應當承擔民事責任�！痹诖藯l規定中，要求單位承擔的僅為民事責任，實際需要追究刑事責任的也是以單位名義實施犯罪行為的自然人主體。該規定中的第四條、第五條、第六條處理方式相同，不贅述。
但如果被掛靠單位決策機構按照其單位的決策程序也實際參與了該自然人實施的犯罪行為，則為共同犯罪，通常應對該被掛靠單位按照單位犯罪、掛靠人按自然人犯罪處罰，法律另有規定的除外。
3、形式上具備單位的所有要素，能否按自然人犯罪處罰？
答案無疑是肯定的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（法釋〔1999〕14號）第二條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處�！贝藯l對以單位當作犯罪工具的行為，通過將其剝離出“單位犯罪”可以享受的福利遇之外，從而可以名正言順地加大處罰的力度，是罪刑相適應刑法原則的體現。筆者認為是符合刑法的立法精神的，自有其合理性。
《最高人民法院研究室關于外國公司、企業、事業單位在我國領域內犯罪如何適用法律問題的答復》（法研〔2003〕153號）中，所持的司法觀點與前述司法解釋一脈相承。
4、“為本單位謀取非法利益”是否是任何單位犯罪不可缺少的特征？
筆者認同張明楷先生的觀點，即“這一特征只是為了區分單位犯罪與單位內部成員的個人犯罪，因而不是任何單位犯罪不可缺少的特征。換言之，一個單位完全可能為其他單位或者個人謀取非法利益而實施單位犯罪”（詳見張明楷：《刑法學》，法律出版社2018年7月第5版P136）。
5、實務中出現的以單位名義實施的詐騙犯罪行為能否按單位犯罪處理？
我國刑法第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任�！币布�，認定單位犯罪需有法律明文規定為前提，此條規定亦是對罪刑法定原則的具體貫徹和體現。
司法實踐中，曾出現了很多以單位名義實施刑法分則中只能由自然人主體實施的犯罪行為，如詐騙罪、盜竊罪等。對于此種情形是認定為單位犯罪，還是按自然人犯罪處理，之前的司法實踐是存在爭議的。同時，這也是很多刑辯律師同行突出強調的辯點之一。因為如能按單位犯罪處理，則行為人可享受單位犯罪的福利，即在量刑上可獲得從輕處罰。反之，按自然人犯罪處理，則在處罰上通常要比單位犯罪重很多。
2013年4月2日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第13條規定：“單位組織、指使盜竊，符合刑法第二百六十四條及本解釋有關規定的，以盜竊罪追究組織者、指使者、直接實施者的刑事責任�！北緱l關于針對單位組織、指使實施盜竊犯罪行為，僅追究組織者、指使者、直接實施者刑事責任的規定，能否在法律適用上對處理司法實務中出現的相類似單位犯罪案件具有普適性，并無定論。
2014年4月24日，全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》明確規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害行為的人依法追究刑事責任�！贝肆⒎ń忉尣粌H對前述紛爭一錘定音，也為當前司法實務中對以單位名義實施的“套路貸”犯罪行為按詐騙罪定罪處罰，而非以單位犯罪處理提供了法律依據。至于以詐騙罪罪名定性是否準確、妥帖，因非本文論述的重心，自不贅言。
6、國家機關能否成為單位犯罪行為的主體？
國家機關，是指履行國家的領導、管理和保衛國家安全職能的機構，包括立法、行政、司法、軍事機關等。在刑法理論上，上述機關自不應排除在單位犯罪主體之外。但可能是出于“面子”或者是對實施了犯罪行為的國家機關判處罰金，事實上不過是從左口袋進入右口袋，并無實質意義方面的考慮，司法實務中極少按此操作。當然，也有觀點認為應當將其排除。但法理依據何在？不無疑問。
7、單位為了謀取非法利益，幫助自然人實施刑法規定中只能由自然人主體構成的犯罪，應如何處理？
比如單位為謀取非法利益，而幫助自然人主體實施貸款詐騙。有意見認為單位不能成為貸款詐騙罪的正犯，但可成立該罪的幫助犯。筆者持與張明楷先生相同的觀點，對此情形，只能按自然人犯罪處理，單位并不構成該罪的幫助犯。否則，顯然違背了我國刑法罪刑法定的基本原則。
三、對單位犯罪雙罰制除外情形的探討
自1987年1月22日第六屆全國人大常委會第19次會議通過的《中華人民共和國海關法》在我國刑事立法史上首開了規定單位犯罪的先河后，1997年《刑法》首次在我國的刑法典中規定了單位犯罪，主要集中在刑法總則的第三十條和第三十一條以及分則的相關部分。刑法總則第三十一條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”即刑法規定對單位犯罪以實行雙罰制為原則。俗話說，有原則，必有例外。如下列幾種情形：
1、實施犯罪行為后被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的單位，如何追究其刑事責任？
最高人民檢察院曾于2002年7月9日《關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的應如何進行追訴的批復》（高檢發釋字(2002)4號）中規定，“應當根據刑法關于單位犯罪的相關規定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對該單位不再追訴。”
前述規定可能是基于犯罪單位主體已不存在，從便于公訴及避免無實際意義的空判等務實角度方面的現實考量，才規定僅追究該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員吧。但作此處理，是否會形成另一種司法漏洞？即部分犯罪行為人為保全單位財產，而在實施犯罪行為后被追訴前惡意將單位盡快注銷，以達到規避風險的目的？實務中，恐怕會存在著此種極大的可能性。除此外，如此處理還涉及到是否會因此架空刑法第64條規定中對犯罪單位的的追繳或退賠責任問題。筆者認為，盡管在司法實務中會存在諸如被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的單位如何參與刑事訴訟等諸多棘手的法律疑難問題，但能否借助相應的技術手段達到通過定罪，從而實現既對原犯罪單位進行法律上的否定評價，又可以藉此堵塞住上述司法漏洞呢？
2、在被追訴前涉嫌犯罪的單位已合并到其他單位，應如何處理？
筆者認為，對此種情況下的處理方式應與第一種情形不同，仍應當按正常的單位犯罪處理。只不過在對原涉嫌犯罪的單位判處罰金時，應以原涉案單位的財產為限，并應列明原犯罪單位的名稱，注明已并入其他單位的情況。這樣，既可以防止犯罪單位逃避打擊，也不會株連無辜。
3、刑法分則中部分法條表述的行為主體是單位，但僅處罰直接負責的主管人員與其他直接責任人員，應如何理解？
如刑法第137條工程重大安全事故罪、第161條違規披露、不披露重要信息罪、第396條私分國有資產罪；私分罰沒財物罪等。一種觀點認為，刑法第31條前段規定了雙罰制，后段“本法分則和其他法律另有規定的，依照規定”，則意味著上述情況雖可以認定為單位犯罪，但在法律另有除外規定時不處罰單位；另一種觀點認為，從罪刑法定的角度講，既然法律規定未對單位作出處罰，而僅處罰直接負責的主管人員與其他直接責任人員，則其本質上并不屬于單位犯罪。經仔細研究法條的規定，筆者認同前一種觀點。法律之所以作出上述除外規定，或許是出于擔心處罰單位會殃及無辜的考慮吧。但不處罰單位，似乎并不能因此得出不構成單位犯罪的當然結論。
4、對應當認定為單位犯罪案件，人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的，如何處理？
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）第283條作出了明確規定：“對應當認定為單位犯罪的案件，人民檢察院只作為自然人犯罪起訴的，人民法院應當建議人民檢察院對犯罪單位補充起訴。人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的，人民法院應當依法審理，按照單位犯罪中的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員追究刑事責任，并援引刑法分則關于追究單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的條款。”本條規定確立了如下規則：一是法院應當在開庭審理前或審理之后建議公訴機關補充起訴，但決定權在公訴機關；二是即使公訴機關未指控單位犯罪，法院仍可以按單位犯罪處理。本條規定對于犯罪主體刑事責任的承擔，即關涉其中的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員能否享受單位犯罪在刑罰上的福利問題，可謂是意義重大。
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