[ 盧慶波 ]——(2019-9-29) / 已閱8612次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之五）
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師/商事仲裁員/勞動(dòng)人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》也同時(shí)廢止。《外商投資法》第三十一條規(guī)定:“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定”。意味著外資與內(nèi)資的公司組織形式將統(tǒng)一。本文主要探討《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（下稱：合資經(jīng)營企業(yè)法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化，同時(shí)試圖解答中外合資有限公司“組織轉(zhuǎn)型”的困惑。供參考。
關(guān)鍵詞：中外合資經(jīng)營企業(yè)法 外資企業(yè)法 中外合作經(jīng)營企業(yè)法 外商投資法 公司法
續(xù)上一期
（五）董事會(huì)的召集人和主持人發(fā)生“權(quán)力分立”的變化。之前董事長集召集人和主持人“大權(quán)于一身”，簡直到了“唯我獨(dú)尊”“舍我其誰”的地步！
1、中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例規(guī)定合營企業(yè)董事會(huì)由董事長負(fù)責(zé)召集并主持。具體規(guī)定如下：“董事會(huì)會(huì)議每年至少召開1次，由董事長負(fù)責(zé)召集并主持。董事長不能召集時(shí)，由董事長委托副董事長或者其他董事負(fù)責(zé)召集并主持董事會(huì)會(huì)議。經(jīng)1/3以上董事提議，可以由董事長召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。”大家看到?jīng)]有？董事長權(quán)力有多大：
（1）董事會(huì)只有董事長才有權(quán)召集和主持。
（2）沒有董事長授權(quán)，誰也不能召集和主持董事會(huì)。
有點(diǎn)霸道吧！
2、公司法將董事長的權(quán)力分散了，在召集和主持董事會(huì)方面，只保留其“優(yōu)先權(quán)”，不再是“唯一權(quán)”。第四十七條規(guī)定：“董事會(huì)會(huì)議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。”由前述規(guī)定可見，董事長只有優(yōu)先權(quán)：
（1）董事會(huì)優(yōu)先由董事長召集和主持；
（2）如果董事長病了或故意不召開董事會(huì)的，不好意思，由副董事長“上”；
（3）如果副董事長也病了，或者與董事長“穿同一條褲子”故意不召集和主持，那就由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。
公司法設(shè)置如此程序目的就是講：沒有誰都不會(huì)影響董事會(huì)的召開，保障公司的正常運(yùn)營。
3、律師提示：公司法規(guī)定董事長沒有那么重要不等于不重要！本身“優(yōu)先權(quán)”就是體現(xiàn)其重要性。如何保障董事會(huì)順利地召開，僅靠公司法簡單的規(guī)定是不行的，還要在章程上有詳細(xì)約定。例如，約定哪些情形可以認(rèn)定為“董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的”？哪些情形可以認(rèn)定為“副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的”？由半數(shù)以上董事包括不包括“不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的董事長、副董事長”？
前面所講的，有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，誰來認(rèn)定“董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的”？還有，時(shí)間的銜接也是相當(dāng)重要，不然也會(huì)令到董事會(huì)的召開“拖死為止”；再者，如認(rèn)定了“董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的”后，副董事長何時(shí)有權(quán)召開董事會(huì)？
（六）董事會(huì)議事方式和表決程序發(fā)生變化。公司法規(guī)定的董事會(huì)自治空間更大。
1、中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例雖然規(guī)定董事會(huì)權(quán)力至高無上，但是想改變“重大事項(xiàng)”就不是那么容易了。
（1）召開一個(gè)董事會(huì)必須有三分二的董事出席方為有效。第三十二條第二款規(guī)定：“董事會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)有2/3以上董事出席方能舉行。董事不能出席的，可以出具委托書委托他人代表其出席和表決。”
（2）重大事項(xiàng)需要一致通過方為有效。第三十三條規(guī)定：“下列事項(xiàng)由出席董事會(huì)會(huì)議的董事一致通過方可作出決議：（一）合營企業(yè)章程的修改；（二）合營企業(yè)的中止、解散；（三）合營企業(yè)注冊(cè)資本的增加、減少；（四）合營企業(yè)的合并、分立。”
2、公司法規(guī)定的董事會(huì)自治空間更大，具體規(guī)定交給了章程。第四十八條規(guī)定：“董事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。” 按照立法者的意思，法律不再管董事會(huì)如何開會(huì)了，如何開會(huì)的事全交給股東會(huì)決定。
3、律師提示：
（1）公司法第四十六條規(guī)定董事會(huì)的權(quán)力范圍如下：
（一）召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作；
（二）執(zhí)行股東會(huì)的決議；
（三）決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；
（四）制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；
（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；
（六）制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案；
（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；
（八）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；
（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
至于“（一）合營企業(yè)章程的修改；（二）合營企業(yè)的中止、解散；（三）合營企業(yè)注冊(cè)資本的增加、減少；（四）合營企業(yè)的合并、分立。”原是董事會(huì)的權(quán)力范圍內(nèi)，但在公司法上，已變成股東會(huì)的權(quán)力了，而不再是董事會(huì)的權(quán)力范圍。
（2）董事會(huì)的議事方式和表決程序由章程來規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)中如何做法？有法務(wù)問，章程的篇幅有限，董事會(huì)的議事方式和表決程序可否不在章程上規(guī)定，而另行制訂一部《董事會(huì)議事規(guī)則》？當(dāng)然可以。為保險(xiǎn)起見，在章程上最好說明董事會(huì)的議事方式和表決程序，除本章程規(guī)定外，另由《董事會(huì)議事規(guī)則》詳細(xì)規(guī)定。那么，《董事會(huì)議事規(guī)則》就可以視作章程的組成部分了。
未完待續(xù)……
