[ 肖佑良 ]——(2019-10-28) / 已閱4931次
論法學理論問題及刑法學的重構(gòu)
內(nèi)容提要：法條虛擬化是西方法學理論最大的問題。中華傳統(tǒng)法律文化偉大復興正當其時。
法律是什么？不同的人，不同的理解，眾說紛紜。
法律是實踐的產(chǎn)物。先有實踐，后有法律，法律是對社會實踐的描述。有什么樣的社會實踐，就會有什么樣的法律。人們把社會實踐中的某些行為類型，通過案例（判例法）或者法律條文（成文法）上升為法律，作為治理國家、維護社會秩序的重器。由于社會實踐是客觀的，法律本身必然也是客觀的。
以刑法第三百零八條之一為例，“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。
該法條產(chǎn)生的背景，是在一波三折的聶樹斌案復查過程中，代理律師陳光武、楊金柱等人將聶樹斌案的案卷材料公布在互聯(lián)網(wǎng)上，結(jié)果使得聶樹斌案的案情全國都知道了。相關部門要規(guī)制這種行為，于是《刑法修正案（九）》將其納入其中。
為了簡便，我們把注意力集中在陳光武、楊金柱等人當時的行為上，就會發(fā)現(xiàn)刑法第三百零八條之一就是：訴訟代理人泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播的。此處的前后兩句話，從第一個字開始，到最后一個字結(jié)束，是一個不可分割的行為整體，對應了陳光武、楊金柱等人實施的在互聯(lián)網(wǎng)上公布案卷材料的動態(tài)的行為整體。這個行為整體具有不能拆分的屬性。與“太陽”，“地球”，“五糧液”，“千里之行，始于足下”等表達方式一樣，不允許拆分成為字詞句作碎片化的理解，必須作為行為整體對待。否則拆分之后，性質(zhì)就完全改變了，“太陽”，“地球”，“五糧液”，“千里之行，始于足下”等本身含義就喪失了。可見，法條是實體，對應的是客觀事物，是不可分割的動態(tài)的行為整體。
法條有且僅有唯一內(nèi)涵。法條是對客觀事物的精確描述，法條有且僅有唯一內(nèi)涵是必然的結(jié)論。決不可能存在兩種以上的內(nèi)涵。因為使用相同的語言，對同一客觀事物進行描述，只有一種描述是精確的，不可能有兩種以上描述都是精確的。如果對法條產(chǎn)生歧義，解決分歧的唯一正確途徑，就是回到產(chǎn)生該法條的具體案例中去。因此，所謂的法律解釋（意味著兩種以上內(nèi)涵共存），從當初提出之日起，就是個偽命題，以訛傳訛，流傳至今。
法條是實體。這個判斷符合客觀實際，具有極其重要而深遠的意義，將對現(xiàn)代西方法學理論體系產(chǎn)生革命性的影響。法律回歸實體后，實踐是檢驗真理的唯一標準，就可以在法學領域得到推廣應用。未來的法學理論，不僅會徹底改觀，而且大為簡化，尤其是讓人不堪其擾的德日刑法理論，將得到全面清理和淘汰。這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。
現(xiàn)代西方法學理論，最大的問題就在于，法條被人為地虛擬化。也就是說，法條不是實體，是不能夠被檢驗的。法條是什么？沒有共識，人人都可以有自己的理解。這就是德日刑法理論各種學說產(chǎn)生的總根源。行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，形式的刑法觀與實質(zhì)的刑法觀之爭，等等，不一而足。這些五花八門的理論學說，與盲人摸象寓言故事中的瞎子們一模一樣，只摸到了大象的一個方面，然后個個理直氣壯，各不相讓。實際上，它們都是以偏概全的虛擬理論，法條虛擬化是它們共同的基石。
法條虛擬化帶來的問題無法解決。首先，法律需要解釋，就是法條虛擬化。問題是，如何解釋才是符合罪刑法定原則的，沒有辦法找到精確的衡量標準。更糟糕的是，從可能的字面含義出發(fā)，“故意殺人的”罪狀，無法涵括現(xiàn)實中形形色色的殺人行為。“故意殺人的”罪狀，來源于現(xiàn)實中有人用刀把他人殺死的客觀事實。“故意殺人的”立法后，現(xiàn)實中采取各種各樣手段把人弄死的客觀行為，例如把人燒死，把人掐死，把人溺死，把人毒死，把人推下懸崖摔死等具體行為。如果使用法條解釋，從罪狀“故意殺人的”字面可能的含義出發(fā)，根本不可能將這些具體行為包含其中。其次，基于“法律需要解釋”，催生了三段論，成為法律適用的思維模式。然而，三段論的實質(zhì)是什么，沒有人能夠得出讓人信服的答案。現(xiàn)實中絕大多數(shù)案件，根本不需要三段論，三段論與司法實踐不相吻合。為了自圓其說，法學家又杜撰出來一個三段論的倒置來，鼓吹什么先有結(jié)論，后有大小前提不違背三段論。當然是自欺欺人的。在絕大多數(shù)情形下，三段論根本用不上。可見，三段論不是法律適用的思維模式。對于三段論，西方法學理論陷進溝里了，我們也被帶到溝里了。
法條是實體，具有五大統(tǒng)一屬性。法條具有主客觀相統(tǒng)一，形式與實質(zhì)相統(tǒng)一，事實與價值相統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一的屬性，再加一個：有原則，就有例外。從某種意義上說，有原則，必有例外，也可以說是有機統(tǒng)一。前面四個有機統(tǒng)一，特指兩者同時存在，針對同一事物；后面的原則與例外的有機統(tǒng)一，針對原則與例外兩個不同性質(zhì)的事物，有原則，必有例外，如影隨形。這五大統(tǒng)一，是從實踐中歸納出來的，符合司法實踐，代表了罪刑法定原則的具體內(nèi)涵。
主客觀相統(tǒng)一是刑法分則主要特色。與民法、商法、行政法不同，刑法分則的特殊性主要體現(xiàn)在主客觀相統(tǒng)一。刑法分則條文都是主客觀相統(tǒng)一的，與前述刑法三百零八條之一一樣，都是對客觀事實的描述，本身就是客觀存在的行為實體。犯罪行為一經(jīng)實施，假如我們有監(jiān)控錄像拍攝了這個行為實施的全過程，客觀行為必定是主客觀相統(tǒng)一的動態(tài)的行為整體。現(xiàn)實中公安機關立案偵查的對象，只能是這個主客觀相統(tǒng)一的行為整體。刑事案件偵查中，根本不會考慮階層體系中的有責性（對應行為人實施犯罪行為時的內(nèi)心世界）證據(jù)的取得，原因就在于，客觀上不可能取得有責性證據(jù)進而判斷有責性。勿庸置疑，所有實務案卷材料中，證據(jù)材料能夠證明的，就是主客觀統(tǒng)一的危害行為。
形式與實質(zhì)的有機統(tǒng)一。法條行為是實體，必然是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的。這是客觀事物存在的普遍規(guī)律，無須贅述。然而，我國有學者把形式與實質(zhì)割裂開來，鼓吹形式解釋論或者實質(zhì)解釋論，實質(zhì)就是把法條的形式與實質(zhì)割裂開來，也是法條虛擬化的具體表現(xiàn)之一。形式與實質(zhì)如影隨形，是不可分割的。我國刑法學者竟然犯了這種幼稚的錯誤，匪夷所思。
事實與價值的有機統(tǒng)一。一種行為，本身是事實，一旦立法之后，這種行為本身，就被賦予了價值，成為裁判規(guī)范，造就了事實與價值同時存在的屬性，也就是有機統(tǒng)一。舉個例子，強奸行為本身是事實，立法后，強奸行為被賦予了價值，實現(xiàn)了事實與價值的有機統(tǒng)一。換言之，在法律范圍內(nèi)，事實與價值兩者合二為一，有機統(tǒng)一。西方法學堅持事實與價值二元論。通常情況下二元論是正確的，問題就在于二元論存在特殊的例外——法律是事實與價值有機統(tǒng)一的。這種屬性，使得現(xiàn)實生活中形形色色的強奸行為，與立法時相應的強奸行為（規(guī)范），兩者比較，價值相等或者性質(zhì)相同，直接適用規(guī)范，判決成立強奸罪。這里是把實體（規(guī)范）與實體（案件事實）直接比較，目光往返，價值相等或者性質(zhì)相同，規(guī)范就可以直接適用于該案件事實。這就是直接定性法。
有原則，就有例外。它既是刑法犯罪論體系的內(nèi)在邏輯，決定了犯罪論體系的架構(gòu)，也是法律世界的唯一邏輯。法律邏輯，就是法律適用的邏輯。法律適用的模式，就是認定原則，排除例外。需要強調(diào)的是，原則與例外，兩者是完全不同的事物。故意殺人，正當防衛(wèi)殺人，兩者是性質(zhì)完全不同的行為。無論是形式與實質(zhì)，都是不相同的。認為正當防衛(wèi)殺人也符合故意殺人構(gòu)成要件的該當性，也是法條虛擬化的表現(xiàn)。法律適用模式之所以要排除例外，是因為例外在形式上與原則非常類似，容易產(chǎn)生誤判。因此，犯罪論體系必須配備出罪機制，把誤判的例外情形再剔除出來。德日刑法理論為了排除例外情形，整個理論體系搞得非常復雜，原因就在于法條虛擬化，導致三個階層全部虛擬化，無法檢驗真?zhèn)危Y(jié)果所有的虛擬理論共存。德日階層體系唯一可以借鑒的地方，就是三階層排除例外的功能設計。
四要件體系的重構(gòu)。借鑒德日理論，修改后的四要件犯罪論體系，認定犯罪，排除例外，非常簡便，易學易會。從蘇聯(lián)引進來的四要件，實際上是個半成品，并沒有克服三階層固有的缺陷——主客觀分離，法條仍然處于虛擬化狀態(tài)。但是四要件經(jīng)修正后，主客觀兩個要件實現(xiàn)實體化，客體要件內(nèi)部引入附隨因素，四要件體系就能夠?qū)崿F(xiàn)所有案件的處理，與司法實踐完美結(jié)合。修改后，四要件原來的不足，得到全面彌補，我國德日派刑法學者先前對四要件所有的批判和攻擊，全部煙消云散。
法條是主客觀統(tǒng)一的動態(tài)的行為實體，四要件排序必須把主觀方面與客觀方面合并，作為第一組，對應的是原則；由于例外情形，必然存在附隨因素，四要件要增加排除例外的功能，需要在犯罪客體要件中引入附隨因素，附隨因素產(chǎn)生正能量，可以抵消危害行為的負能量，犯罪客體演變成為犯罪客體（負能量+正能量）。結(jié)果四要件修改后成為：
第一步：客觀要件+主觀要件（主客觀相統(tǒng)一）
第二步：客體要件（負能量+正能量），主體要件（責任能力）
修改后，四要件具備了排除例外的出罪功能。具體操作非常簡便：百分之九十以上的案件，沒有附隨附隨因素，只要主客觀統(tǒng)一，直接定罪，直接得出結(jié)論，第一步判斷完成就結(jié)束了。只有少量的例外情形，需要進行第二步的判斷。凡是例外情形，必然存在附隨因素。例如不法侵害，緊急險情，職務行為，安樂死，親親相隱，被害人承諾，天津張老太擺攤持有氣槍，王立軍收購玉米案，為了修路非法制造炸藥案等等。這些情形或者案件存在某種附隨因素，產(chǎn)生正能量，可以抵消第一步危害行為產(chǎn)生的負能量，抵消后，客體要件便不再具有成立犯罪所要求的社會危害性，從而不成立犯罪。修改后的四要件，不管是普通案件，還是疑難案件，都達到了理論與實踐的完美吻合。普通案件，我們的目光往返于規(guī)范（實體）與案件事實（實體），只要兩者價值相等或者性質(zhì)相同，也就是主客觀統(tǒng)一，規(guī)范直接適用于案件事實。普通案件沒有附隨因素，只考慮第一步就夠了。對應現(xiàn)實中案卷閱完，定性隨之確定。疑難案件，在第一步判斷之后，需要進一步考慮附隨因素及責任能力因素，也就是第二步客體要件與主體要件，綜合權(quán)衡全案情況得出結(jié)論。例外情形，具有明顯特征，即入罪不符合天理人情，比較容易判斷。有原則，就有例外，意味著例外本身就不屬于原則適用的范圍。顯而易見，修改后的四要件體系，借鑒了國外有益經(jīng)驗，完善了例外排除功能，實際就是中華傳統(tǒng)法律文化的行為整體判斷模式的回歸，操作簡便，易學易會，免去了德日階層體系繁瑣理論的困擾，具有壓倒性的比較優(yōu)勢。
三階層與二階層，都是以主客觀分離為基石的虛擬理論。行為人實施犯罪行為時，的確存在外部世界和犯罪人的內(nèi)心世界。問題是，三階層或者二階層的主觀內(nèi)心世界，至今仍然是無法取證證明的。就算是被告人老實交侍，也是無法得到其他證據(jù)印證的。德日刑法學者失誤的地方，他們始終沒有搞明白，行為人實施的客觀行為本身，包含了行為人內(nèi)心主觀世界的內(nèi)容。客觀行為本身就是主客觀相統(tǒng)一的。只需要把客觀行為實施過程中的行為細節(jié)偵查清楚，判斷犯罪成立與否就已經(jīng)足夠了，根本不需要單獨考慮犯罪人實施犯罪時的主觀內(nèi)心世界（考慮也不具有現(xiàn)實可能性）。例如，我國學者認為，故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡，這三個罪名必須要借助主觀內(nèi)心世界才能區(qū)分。這暴露了我國刑法學者沒有實務經(jīng)驗的缺陷。實際上，這三個罪名所對應的客觀行為，只要查清楚行為本身的動態(tài)過程及其細節(jié)，我們確定無疑地會依據(jù)客觀行為準確判斷出行為人是故意殺人，是故意傷害致人死亡，還是過失致人死亡。可見，西方刑法理論的支柱之一有責性，純屬畫蛇添足。
階層體系淪為虛擬理論，學派學說眾多，看上去枝繁葉茂，根深蒂固，書本越來越厚，其實都是唬人的紙老虎。原因就在于虛擬理論，都是以偏概全的，僅在片面的范圍內(nèi)有一定道理。這就是德日刑法理論學派之爭的實質(zhì)。問題就在于，虛擬理論是無法檢驗的，誰也說服不了誰，多種虛擬理論共存是必然的。用盲人摸象來形容德日刑法理論學派之爭，是非常恰如其分的。糟糕的是，這些虛擬理論耗費研習者大量的時間精力，使大家在錯誤的軌道上反復繞彎子，嚴重束縛了刑法研習者法律適用水平的提升。
三段論的實質(zhì)是價值衡量。大前提（規(guī)范）本身是實體，小前提案件事實本身也是實體，大小前提比較，兩者價值相等或者性質(zhì)相同，結(jié)論就是規(guī)范適用于案件事實。所謂的目光在規(guī)范與案件事實之間不斷往返，其實就是價值衡量。需要強調(diào)的是，目光往返，必定是在兩個實體之間往返。否則，目光往返無法實現(xiàn)。三階層或者二階層都是主客觀分離的，客觀上做不到或者無法實現(xiàn)目光往返。僅此而言，可以證明我國鼓吹三階層或者二階層的刑法學者，學術立場自相矛盾，一方面認可目光往返，另一方面承認法條需要解釋（虛擬化）。
成文法與判例法。法條回歸實體后，成文法與判例法，只是表現(xiàn)形式不同，其實是同一事物，彼此可以替代，而且犯罪論體系也一樣。上述修改后的四要件，與英美法系的雙層次體系幾乎一模一樣。同樣，德日流行的三階層體系修改后，同樣與英美法系的雙層次結(jié)構(gòu)雷同。它們都是“有原則，就有例外”的架構(gòu)。筆者預言，未來全球法律體系都將在此基礎上走向一體化，簡便化。
關于因果關系。因果關系也被搞得非常復雜，讓人云里霧里的。事實上，刑法上的因果關系非常簡單，除了極少數(shù)情形外，永遠是直接因果關系。對客觀事實進行描述時，一定是考慮直接因果關系產(chǎn)生法條的。否則，法條不可能撰寫出來的。例如，故意傷害致人死亡，特指故意傷害行為本身直接導致被害人死亡結(jié)果發(fā)生的情形。決不能把被害人因疾病發(fā)作直接導致的死亡結(jié)果歸責于行為人。疾病介入導致的死亡，由于疾病因素是死亡的決定性因素，與故意傷害致人死亡中的決定性因素，是故意傷害行為本身，兩者性質(zhì)完全不同，不具有等價性，不能相提并論。極少數(shù)情形存在特殊性，例如，丟失槍支隱瞞不報，危害結(jié)果與危害行為成立并列關系。因此，在刑法分則中，直接因果關系是常態(tài)。教科書中亂七八糟的因果關系，都是法條虛擬化的產(chǎn)物，故弄玄虛，根本不符合客觀實際。
關于共同犯罪。通常情況下，法條源于個人實施危害行為的客觀事實發(fā)生之后，國家根據(jù)客觀事實立法。兩人以上的共同犯罪，其實是個人犯罪的擴展。兩人以上共同實施的危害行為，我們將危害行為整體視為擬制的單個人實施的。如果該擬制的單個人行為成立犯罪，那么兩人以上共同實施的共同行為，同樣成立犯罪。然后，根據(jù)各行為人參與情形的主客觀方面，直接認定各行為人相應的罪名。我國刑法中的共同犯罪，實指共同犯罪行為。在修正后的四要件體系中，共同犯罪的應用同樣非常簡便。我國有德日派刑法學者攻擊四要件共同犯罪理論，不能處理共同犯罪的某些特殊情形。例如二十歲的甲為入室盜竊的十五歲的乙望風的情形。應用修正后的四要件共同犯罪理論，解決這種問題易如反掌，十分簡便。相反，德日體系中的共同犯罪理論，人為復雜化達到變態(tài)的程度。毫無疑問，這也是法條虛擬化造成的后果。
關于偶然防衛(wèi)。德日刑法學者爭吵了近百年，五種觀點共存，堪稱國際笑話。因為立法時，我們從客觀事實中歸納出“故意殺人的”罪狀時，根本不會考慮行為人沒有意識到的情形。即使行為人實施殺人行為時，客觀上造成了一個“好”的結(jié)果，但這個“好”結(jié)果，也不可能屬于立法“故意殺人的”罪狀時，需要考慮的因素。偶然防衛(wèi)五種觀點共存，直接原因就是超范圍考慮違法性造成的，把不應該考慮的因素（所謂的“好”結(jié)果）納入了違法性的判斷，直接違反了罪刑法定原則。偶然防衛(wèi)的情形，假如真的發(fā)生了，在成立故意殺人既遂前提下，作為量刑情節(jié)考慮即可。尋根究底，偶然防衛(wèi)五種觀點并存，仍然是法條虛擬化帶來的結(jié)果。
關于社會危害性。社會危害性與刑事違法性，是一體兩面的關系。正面是刑事違法性，反面就是社會危害性，它們是同時存在的，也就是有機統(tǒng)一的。我國曾經(jīng)有不少學者群起攻擊社會危害性理論，還宣稱大獲全勝。其實，這些學者只是一知半解、人云亦云而己。
關于中華傳統(tǒng)法律文化。我國歷史上的“舉重以明輕，舉輕以明重”思維模式，就是行為整體判斷模式，代表了法學理論未來前進的方向，具有無可替代的學術價值和應用價值。過去，我們學外國法及其理論，陷入了誤區(qū)，走了彎路。不過，我們也學會了西方法學理論的長處，把排除例外情形納入犯罪論體系，使得我國傳統(tǒng)法學理論實現(xiàn)質(zhì)的飛躍。我國的法學家們應早日作出抉擇，從盲目崇拜中醒悟過來，清除德日法學理論帶來的消極影響，回歸法律適用行為整體判斷模式，引領世界法律文化向前發(fā)展，實現(xiàn)中華傳統(tǒng)法律文化的偉大復興，是我國法學家們義不容辭的責任。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
