[ 肖佑良 ]——(2019-12-4) / 已閱7820次
談張明楷教授《刑法學(xué)》第五版?zhèn)慰茖W(xué)的歷史定位
內(nèi)容提要：法條是行為實(shí)體，具有五大統(tǒng)一的屬性。先有案例，后有法條。法條的理解，必須結(jié)合案例來把握，法條與案例具有等價(jià)性。刑法解釋學(xué)是以法條的虛無縹緲、變動(dòng)不居為前提的。法條的虛擬化，決定了德日刑法理論及《刑法學(xué)》第五版是徹頭徹尾的偽科學(xué)。
法條是什么，大陸法系內(nèi)眾說紛紜。這是德日刑法學(xué)理論多如牛毛的總根源。不同的人，對(duì)法條作不同的理解。不同的理解，通過論證的方式形成了不同的理論學(xué)說。多種多樣的理論學(xué)說共存，就形成了一個(gè)龐大的理論體系。這個(gè)理論體系在世界上流傳甚廣，非常高大上，唬住了許多人。包括我國不少學(xué)者在內(nèi)，直接就跪倒了。
實(shí)際上，德日刑法理論體系純粹是個(gè)紙上談兵的產(chǎn)物。這個(gè)體系不是建立在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，不是通過實(shí)踐總結(jié)出來的，而是通過所謂說理論證出來的理論體系。各種理論學(xué)說的邏輯出發(fā)點(diǎn)，都是學(xué)說創(chuàng)始人基于對(duì)法條的個(gè)人理解。至于個(gè)人理解符不符合客觀實(shí)際，實(shí)踐檢驗(yàn)是被刻意回避、在所不問的。取而代之的，是通過所謂的說理論證來支撐個(gè)人理解的成立。顯然，包括我國德日派刑法學(xué)者在內(nèi)的許多人，都被德日刑法學(xué)者帶偏了。沒有實(shí)踐基礎(chǔ)，通過說理論證出來的理論學(xué)說，根本就是靠不住的，必然有人會(huì)提出其他理論學(xué)說來抗衡，誰也不能說服誰。結(jié)果就是，學(xué)派之爭應(yīng)運(yùn)而生，多種理論共存。這些理論的共同點(diǎn)，本質(zhì)上都是以偏概全，都不能通過實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)，與盲人摸象寓言故事中的盲人各自堅(jiān)持的理論一模一樣。
法律是實(shí)踐的描述，法條是行為實(shí)體。先有實(shí)踐，后有法律，沒有實(shí)踐，就沒有法律。成文法與判例法，只是表現(xiàn)形式不同，成文法是直接描述社會(huì)實(shí)踐，判例法也是直接描述社會(huì)實(shí)踐，實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是描述具體行為，也就是行為實(shí)體。成文法的條文，是針對(duì)社會(huì)實(shí)踐中的具體案例，去掉時(shí)間、地點(diǎn)、行為人、動(dòng)機(jī)、手段、背景等等要素，使用語言文字將案例中的具體行為直接描述出來的行為實(shí)體。法條表達(dá)的是行為實(shí)體，是客觀事物�？陀^事物的特殊屬性，取決于形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面，缺一不可。這是客觀事物存在的普通規(guī)律。顯然，行為實(shí)體必然是形式與實(shí)質(zhì)同時(shí)存在、不可分割的，也就是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的。
法條是行為實(shí)體，是客觀事物。這個(gè)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)判斷，從根本上動(dòng)搖了現(xiàn)代西方法學(xué)理論的根基。西方現(xiàn)代法學(xué)理論的基石——法條不是行為實(shí)體，而是人人心中各不相同的“哈姆雷特”。換言之，法條是虛無縹緲、變動(dòng)不居的�；诖�，西方法學(xué)理論創(chuàng)設(shè)了法律需要解釋、法律適用需要三段論的所謂“公理”。法條的虛無縹緲，法條的變動(dòng)不居，就是法條的虛擬化、去實(shí)體化。由于這個(gè)原因，西方法學(xué)出現(xiàn)人人都可創(chuàng)立學(xué)說，通過所謂的說理論證成為理論，理論學(xué)說層出不窮的奇觀。法條虛擬化，決定了以此為邏輯起點(diǎn)的一系列理論全部是虛擬理論，包括二階層，三階層，行為無價(jià)值論，結(jié)果無價(jià)值論，客觀歸責(zé)論，因果關(guān)系論，過失論等等。虛擬理論本質(zhì)上是吹牛論、扯淡論，解決不了實(shí)際問題。例如，擴(kuò)大解釋，類推解釋，文義解釋，歷史解釋，體系解釋，目的解釋等等，這些都無法確定解釋的邊界，都不能保證罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行，當(dāng)然就沒有實(shí)際意義可言。這完全是意味之中的事。因?yàn)榉l是行為實(shí)體，是客觀事物，客觀事物根本不存在解釋的空間和余地。
法條實(shí)體化后，如何適用法律。法律需要解釋的“公理”被否定之后，法律應(yīng)當(dāng)如何適用，是必須要解決的問題。答案極其簡單。法條是實(shí)體，刑事偵查案卷中的危害行為也是實(shí)體，目光不斷往返于兩個(gè)實(shí)體之間，當(dāng)兩個(gè)實(shí)體的形式與實(shí)質(zhì)都相同，則兩者性質(zhì)相同，或者價(jià)值相等，法條直接適用于案例中的危害行為。這種法律適用方法，具有明確的界限，標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，一切以事實(shí)證據(jù)說話，無論是誰執(zhí)法，都是相同的結(jié)果，保證罪刑法定原則嚴(yán)格執(zhí)行。這種方法確保了法律的統(tǒng)一適用，具有傳統(tǒng)解釋方法無法比擬的、壓倒性的優(yōu)勢。
事實(shí)上，法律解釋根本無法解決法律適用中的現(xiàn)實(shí)問題。例如，“故意殺人的”的罪狀，根本解釋不了形形色色把人害死的行為。把人掐死，把人推下懸崖摔死，把人毒死，把人溺死，把人燒死等等。再例如，刑法第三百一十三條的拒不執(zhí)行判決、裁定罪的條文，法律解釋根本涵括不了“調(diào)解書”。諸如此類的情形時(shí)有發(fā)生，法律解釋之路行不通，早有預(yù)兆。如果采用實(shí)體比較法，這些問題根本不存在。
司法解釋立法解釋都是徒有其名。司法解釋，立法解釋，雖然冠之以“解釋”之名，實(shí)際上是徒有虛名。所謂的解釋條文，根本就不是根據(jù)法律文本解釋出來的，而是通過實(shí)體比較，實(shí)體衡量出來的。例如，高法司法解釋刑法三百一十三條不包括調(diào)解書，人大常委會(huì)立法解釋包括調(diào)解書。按照法律解釋字面可能的含義，高法的解釋應(yīng)該是正確的。只是這樣的解釋結(jié)論，顯然脫離實(shí)際。最終由人大常委會(huì)繞開文字解釋，采取比較、衡量法直接認(rèn)定。可見，法律解釋，名不符實(shí)。
法律的五大統(tǒng)一屬性。刑法條文是以行為人為中心，從主客觀方面對(duì)行為人實(shí)施的危害行為進(jìn)行描述的行為實(shí)體，主客觀統(tǒng)一是必然的。同時(shí)，行為實(shí)體是客觀事物，具有形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的屬性。危害行為作為客觀事實(shí)，一旦立法，危害行為同時(shí)被賦予了價(jià)值，實(shí)現(xiàn)了事實(shí)與價(jià)值同時(shí)存在，即事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一。通常情況下，事實(shí)與價(jià)值是二元的，但是法律是個(gè)例外，法律既是事實(shí)，又是價(jià)值，兩者同時(shí)存在。行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一，這個(gè)一目了然。有原則，就有例外。實(shí)踐證明，任何刑法分則條文都不是放之四海而皆準(zhǔn)的，都有例外存在的。有原則，就有例外，是法律世界的唯一邏輯。其他的所謂法律邏輯，例如先客觀判斷，后主觀判斷等等，都是瞎吹的。因此，法條具有主觀與客觀、形式與實(shí)質(zhì)、事實(shí)與價(jià)值、行為規(guī)范與裁判規(guī)范等四大統(tǒng)一的屬性，都是同一事物，都是一體兩面。有原則，就有例外，是指兩種不同性質(zhì)但是相似的客觀行為，必然共存。原則與例外必然共存，與四大統(tǒng)一中的同時(shí)存在比較接近，將它們合并在一起，就是五大統(tǒng)一。五大統(tǒng)一是罪刑法定原則的具體化，是刑法學(xué)知識(shí)的主體。刑法學(xué)理論知識(shí)就只有這么多。因此，刑法適用的關(guān)注點(diǎn)，根本就不在理論上，而在于了解與案件所發(fā)生領(lǐng)域有關(guān)的行業(yè)、專業(yè)知識(shí)上。刑法適用的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握案件事實(shí)。這意味著將來學(xué)子們學(xué)習(xí)刑法學(xué)理論知識(shí)，因其內(nèi)容很少僅需花少量時(shí)間就夠了，大量時(shí)間需要集中在案例學(xué)習(xí)上。
張明楷教授的《刑法學(xué)》第五版，是我國德日刑法理論追隨者結(jié)合我國刑法撰寫出來的巔峰之作，有一千二百多頁，俗稱皇太后。該書傳承了德日刑法理論的基石及其邏輯，堅(jiān)持主客觀分離，否定法條主客觀相統(tǒng)一，堅(jiān)持事實(shí)與價(jià)值二元論，否定法條事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一，堅(jiān)持形式是形式，實(shí)質(zhì)是實(shí)質(zhì)，否定法條形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一。第五版前言中寫道：“刑法典獨(dú)一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個(gè)哈姆雷特”。顯而易見，皇太后認(rèn)為法條是虛無縹緲、變動(dòng)不居的，否定法條是行為實(shí)體，否定法條是客觀事物。因此，《刑法學(xué)》第五版其實(shí)是地地道道的神學(xué)，信則有，不信則無，不是科學(xué)。筆者認(rèn)為《刑法學(xué)》第五版徹頭徹尾是偽科學(xué)，不具有可重復(fù)性�？茖W(xué)的東西，都是可重復(fù)的，都是有章可循的。如果燒毀第五版書稿，重寫一遍，作者本人都是無法重復(fù)的。也就是說，這是一本腳踩西瓜皮，滑到那里是那里的著作。書中體現(xiàn)作者個(gè)性化特征的觀點(diǎn)，無一例外，都是經(jīng)不起推敲的。
關(guān)于二階層的犯罪論體系�？陀^違法，主觀有責(zé)，兩大支柱構(gòu)建的二階層體系，源于西方刑法學(xué)者對(duì)兩個(gè)世界的理解，外部世界代表客觀，內(nèi)部世界代表主觀，主觀與客觀是對(duì)立的。然而，行為一旦實(shí)施，內(nèi)部世界就打印在外部世界上，行為本身成為獨(dú)立的客觀事物，成為主客觀相統(tǒng)一的行為整體。另外，行為人實(shí)施行為時(shí)，的確存在內(nèi)部世界。問題是這個(gè)內(nèi)部世界，除了行為人到案后自己陳述外，是沒有辦法取證予以印證或者證明的。如果使用客觀行為印證行為人的陳述，等同于承認(rèn)主客觀相統(tǒng)一，就背離德日刑法理論的根基了。二階層客觀違法支柱，實(shí)際上是主客觀統(tǒng)一的；二階層的主觀有責(zé)支柱，無法取證進(jìn)行直接判斷，沒有可操作性。因此，二階層體系除了空對(duì)空，紙上談兵，別無選擇。
關(guān)于防衛(wèi)意識(shí)不要說。對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)條文的理解，絕不允許只停留在條文本身的字面意義上，而應(yīng)該聯(lián)系產(chǎn)生該條文的典型案例來把握。不管是那個(gè)國家最先立法，法律條文的產(chǎn)生，必然有一個(gè)典型的案例與法條相對(duì)應(yīng)。第五版鼓吹的防衛(wèi)意識(shí)不要說，其理論基礎(chǔ)是西方學(xué)者虛擬的偶然防衛(wèi)案例。且莫論第五版作者堅(jiān)持的偶然防衛(wèi)無罪說站不站得住腳，從實(shí)踐的角度看，立法者絕對(duì)不可能是根據(jù)偶然防衛(wèi)案例產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)條文的，一定是根據(jù)典型的正當(dāng)防衛(wèi)案例抽象出來正當(dāng)防衛(wèi)條文的，一定是以行為人為中心，是具有正當(dāng)防衛(wèi)意識(shí)的。因此，第五版的所謂的正當(dāng)防衛(wèi)不要說，沒有實(shí)踐基礎(chǔ)，是天馬行空。
關(guān)于公開盜竊說。對(duì)于盜竊罪狀的理解，必須考慮條文的來龍去脈。條文中使用“盜竊”用語，當(dāng)然是借鑒了我國法律文化傳統(tǒng)的。結(jié)合現(xiàn)實(shí)中典型盜竊案例的實(shí)際情況，“秘密竊取”確定是我國盜竊罪的本質(zhì)特征，這是勿庸置疑的。第五版鼓吹公開盜竊學(xué)說，照搬照抄日本人。日本人沒有搶奪罪，他們承認(rèn)公開盜竊，不會(huì)產(chǎn)生問題。我們就不同了。我們有搶奪罪立法，如果承認(rèn)公開盜竊，區(qū)分是不是被害人緊密占有的財(cái)物，有時(shí)就會(huì)成為大難題。相反，堅(jiān)持秘密竊取，即自以為是秘密的，司法實(shí)踐不存在任何難題。因此，公開盜竊學(xué)說，沒有實(shí)踐基礎(chǔ)，除了標(biāo)新立異，帶來司法實(shí)踐的難題，沒有任何實(shí)際意義。
關(guān)于效用侵害說。對(duì)于故意毀壞財(cái)物罪的理解，同樣要結(jié)合產(chǎn)生該法條的典型案例來把握。否則，理解就沒有實(shí)踐基礎(chǔ)，就是想當(dāng)然的產(chǎn)物。該罪狀立法時(shí)使用“毀壞”用語，對(duì)應(yīng)的具體案例，財(cái)物必然是達(dá)到毀壞程度的情形。顯然，根本不存在“效用侵害”取代“毀壞”的余地。不然就背離了立法初衷。然而，《刑法學(xué)》第五版主張“效用侵害”取代“毀壞”，不僅直接違反了罪刑法定原則，而且顯著擴(kuò)大了故意毀壞財(cái)物罪打擊的范圍。實(shí)際上，財(cái)物效用減損了，如果達(dá)不到毀壞程度，采取民事賠償手段，絕大多數(shù)情形都是能圓滿解決的，根本不需要?jiǎng)佑眯塘P。難道財(cái)物比自由更重要？顯然，效用侵害說沒有案例依據(jù)，沒有實(shí)踐基礎(chǔ)，不符合我國立法精神，是照搬日本人的。
《刑法學(xué)》第五版是我國刑法解釋學(xué)說之集大成者。除了上述例舉的學(xué)說，還有大型拖拉機(jī)解釋成汽車，二人以上共同“去”故意犯罪等等。第五版所有學(xué)說的基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)，都是以法條虛無縹緲、變動(dòng)不居為前提的。基于前述理由，筆者將《刑法學(xué)》第五版打上偽科學(xué)的鉛封，試問天下誰敢開起鉛封？法條是行為實(shí)體，是客觀事物。先有案例，后有法條，法條與案例具有等價(jià)性。對(duì)法條的理解，必須結(jié)合產(chǎn)生該法條的具體案例來把握，回歸行為實(shí)體。這是刑法學(xué)理論摒棄德日刑法學(xué)偽理論，走上科學(xué)發(fā)展軌道的必由之路�！缎谭▽W(xué)》第五版一方面承認(rèn)目光在規(guī)范與具體行為之間不斷往返，另一方面又否定法條是實(shí)體，是自相矛盾的。只有承認(rèn)法條實(shí)體化，規(guī)范與案例之間，也就是實(shí)體與實(shí)體之間，才能承載目光不斷往返的事實(shí)發(fā)生。否則，目光往返是無法想像的。人類社會(huì)已經(jīng)發(fā)展到二十一世紀(jì)了，刑法解釋學(xué)這種偽科學(xué)竟然是法學(xué)院的坐上賓，簡直就是大雅之堂的恥辱。當(dāng)然，對(duì)于意欲玩弄權(quán)術(shù)、玩弄法律的掌權(quán)者，任意解釋法條的刑法解釋學(xué)才是最符合其心意的工具。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
