[ 陳召利 ]——(2020-3-9) / 已閱8210次
PPP項(xiàng)目合同的法律性質(zhì)與爭(zhēng)議解決方式之辨析
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人
PPP項(xiàng)目合同究竟屬于民事合同還是行政協(xié)議，其爭(zhēng)議解決方式是否可以為仲裁或者民事訴訟方式，還是必須為行政訴訟方式，爭(zhēng)議頗大。
通過檢索我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)范性文件有關(guān)PPP項(xiàng)目合同法律性質(zhì)的有關(guān)規(guī)定可知：
第一，《政府采購(gòu)法》第四十三條規(guī)定，“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”PPP項(xiàng)目采購(gòu)適用《政府采購(gòu)法》的相關(guān)規(guī)定，因此簽訂的《PPP項(xiàng)目合同》當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用合同法，屬于民事合同，而非行政協(xié)議。
第二，《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》（財(cái)金〔2014〕156號(hào)）規(guī)定，“PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購(gòu)公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。”
第三，《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)<政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法>的通知》（財(cái)庫〔2014〕215號(hào)）第二十二條規(guī)定，“參加PPP項(xiàng)目采購(gòu)活動(dòng)的社會(huì)資本對(duì)采購(gòu)活動(dòng)的詢問、質(zhì)疑和投訴，依照有關(guān)政府采購(gòu)法律制度規(guī)定執(zhí)行。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和中標(biāo)、成交社會(huì)資本在PPP項(xiàng)目合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議且無法協(xié)商一致的，可以依法申請(qǐng)仲裁或者提起民事訴訟。”
因此，長(zhǎng)期以來，司法實(shí)踐的通行做法是通過仲裁或者民事訴訟方式解決PPP項(xiàng)目合同糾紛。
但是，最高人民法院于2019年11月27日公布《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“行政協(xié)議司法解釋”），自2020年1月1日起施行。行政協(xié)議司法解釋第一條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。”第二條和第二十六條規(guī)定，公民、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)就政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議等行政協(xié)議提起行政訴訟；行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國(guó)締結(jié)、參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。
最高法行政庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》答記者問時(shí)認(rèn)為，“政府與社會(huì)資本合作協(xié)議，又稱為PPP協(xié)議、公私合作協(xié)議，是行政機(jī)關(guān)利用社會(huì)資本進(jìn)行相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施等投資合作的協(xié)議，此類協(xié)議對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響巨大。考慮到這類協(xié)議大多數(shù)情況下是以“合同群”的方式存在，既有行政協(xié)議，也有少數(shù)的民事合同。因此，人民法院審理這類協(xié)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)審查涉案協(xié)議是否符合本司法解釋關(guān)于行政協(xié)議的要素。人民法院審理這些涉及政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議等符合行政協(xié)議本質(zhì)的公私合作協(xié)議，將有利于保障國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，有利于保障社會(huì)資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，有利于非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。”
值得注意的是，上述規(guī)定引發(fā)了實(shí)務(wù)界的強(qiáng)烈反彈和學(xué)界的不同意見，但是主流觀點(diǎn)似乎認(rèn)為，行政協(xié)議司法解釋施行后，PPP項(xiàng)目合同糾紛只能通過行政訴訟方式解決，不能約定仲裁或者提起民事訴訟。（【專家?guī)旖涣鲗?shí)錄】行政協(xié)議司法解釋對(duì)我國(guó)PPP實(shí)踐有那些影響？有什么完善的建議？）
出人意料的是，2020年2月21日，財(cái)政部辦公廳發(fā)布《關(guān)于印發(fā)污水處理和垃圾處理領(lǐng)域PPP項(xiàng)目合同示范文本的通知》（財(cái)辦金〔2020〕10號(hào)），該示范文本推薦的爭(zhēng)議解決方式依然為仲裁或者訴訟方式，其在使用說明中明確指出，“由于PPP 項(xiàng)目涉及的參與方眾多、利益關(guān)系復(fù)雜且項(xiàng)目期限較長(zhǎng)，因此在PPP 項(xiàng)目所涉合同中需要就合同簽訂后可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議解決機(jī)制進(jìn)行明確約定。PPP各參與方在使用本條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行靈活選擇，一般以仲裁或者訴訟作為最終的爭(zhēng)議解決方式。”由此可見，財(cái)政部依然堅(jiān)持認(rèn)為，PPP項(xiàng)目合同的爭(zhēng)議解決方式應(yīng)當(dāng)為仲裁或者民事訴訟方式。但是，這僅僅是財(cái)政部辦公廳發(fā)布的示范文本，如何與行政協(xié)議司法解釋的上述規(guī)定予以協(xié)調(diào)，人民法院是否予以認(rèn)可，不無疑問。
鑒于PPP項(xiàng)目合同的爭(zhēng)議解決方式的確定對(duì)PPP項(xiàng)目各方參與主體影響甚巨，期待國(guó)家盡快出臺(tái)ＰＰＰ條例或者相關(guān)規(guī)定，統(tǒng)一意見，以免造成PPP實(shí)務(wù)界無所適從。
