[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已閱15115次
四、司法解釋與法官釋法的分合
法律如何適用的問題，廣泛的說涵概各級法院所有案件的所有法律適用。但是，現行法只規定最高法有解釋權。依據《中華人民共和國立法法》第一百零四條第三款規定，除最高人民法院以外的審判機關，包括各省高級人民法院以及中級法院和基層法院均不得作出具體應用法律的解釋。按學界通常理解，無解釋不得適用，問題的廣泛性和權力的集中性非常矛盾，根本不能滿足審判實務的要求。
筆者認為，法律如何適用的解釋并不針對一切法律適用。沒有沖突的法律適用，不需要解釋。故，“法律如何適用”其實是“法律適用沖突”如何解決。按后者理解，問題的范疇大為壓縮，相對集中的由最高審判機關出臺司法解釋較為合理。它禁止法律如何適用問題應對主體的多樣性，從而有利于法律的統一適用和法制的統一。
但是，現行法并沒有解決問題的廣泛性和權力集中性之間的矛盾。雖然最高法統一解釋科學，但是，“適用沖突”廣泛分布于各級法院的各類案例之中。
所以，我們經常發現法官釋法替代了司法解釋。某個“適用沖突”，按說應由最高法出臺司法解釋加以規定，但是，法官在個案中通過充分的辯法析理，直接給出了判決。法官此處所解決的實際是“法律如何適用”的問題，本應該由最高院完成。當然，完成以后，雖然是對法律如何適用問題的解答，卻不具有司法解釋的地位，只對一案，不對它案產生普遍的約束力。即使成為典型案例廣為人知，也只能是它案裁判的參考，不具有司法解釋的效力。從而，這種沖突此案如此解決雖然合理，它案不如此解決也仍然不能說不對。
法官釋法雖然有積極意義；但是，將本應該由司法解釋完成的任務留給個案的承辦法官加以解決，有很多弊端。略析如下：
第一、不夠權威。法律適用產生沖突的時候，法官即使用盡渾身的解數，作出的裁判即使較為合理或正當，都難以徹底服眾。即使其思路完全達到司法解釋的水準，其在形式上仍然欠缺司法解釋的權威。這種“適用沖突”依據現行法規定由最高院給出，對矛盾的雙方以及案件的承辦法官才不存在權威不足之憂。
第二、容易導致同案不同判。
法律適用一旦滿足司法解釋的構成要件，就意味著兩種矛盾的結果都是現行法的正確適用。原則上，很難通過上訴或再審等救濟渠道得以解決。二審改判的理由之一是法律適用錯誤。但是，在法律適用沖突中，并不存在法律適用錯誤。沖突任何一方，理論上均不會也不應當在二審中以“法律適用”錯誤為由予以改判。不同的法官不同的法院對這種沖突的解決可能認識不完全一致，就會導致同案不同判。比如知假買假，有的法院判決雙倍賠償，有的法院則不判。這就是法律適用沖突在不同法官和不同法院之間的表現差異。
第三、超越了法官的審判能力。法律適用沖突的解決，一般來講，需要較高的法律適用水平才能勝任。理論上應當認為，是超越法律適用能力的更高位階的法律思維。各級法院案件承辦法官的能力要求，一般而言滿足“法律適用能力”即可。將法律適用沖突的解決從一般法官那里拿出來，或者不作一般性的要求：有這個能力更好，沒有也可是更為合理和務實的司法抉擇。“拿出來”當然要由最高法的司法解釋解決。法官判案將只需要依據法律，正確適用；或者，在遇到適用沖突時，援引司法解釋作出裁判。在制度層面，不應該有更高的要求。因此，將法律適用沖突的解決留給個案的承辦法官，超越了法官的能力或權限。
綜上，法律適用沖突的廣泛性與司法解釋權力的集中性之間的矛盾，需要肯定集中的合理性，再肯定由法官釋法轉向司法解釋之轉換機制的必要性。在實務層面，法官釋法問題上升到司法解釋的問題必須具備一定的機制；個案的承辦法官遇到法律適用沖突時，他如何將這一問題上升為司法解釋問題求得權威和理想的結果必須解決機制問題。否則，法官釋法和司法解釋將沒有實質邊界，有也沒有實質意義。它們之間將不存在自覺的分或合。為此，參考最高院《關于司法解釋工作的規定》（法發【2007】12號），筆者建議：
第一、首先按照司法解釋構成的三個要件正確的厘定是不是司法解釋范疇的問題。如果是法律適用沖突，應當滿足司法解釋構成的三個要件。
第二、當法官認為自己審理的案件存在“法律適用沖突”時，應當提出滿足司法解釋構成三要件的論證形成尋求司法解釋的請示報告。
第三、承辦法官或合議庭應當通過所在法院逐級上報至最高人民法院。這一過程中，承辦法官所在法院的上級法院應當對所提問題是否是司法解釋范疇的問題進行審查。一旦確認是司法解釋范疇的問題，沒有直接回復的權力，必須轉呈最高人民法院研究答復。這種審查，仍然是上文所述三個要件。只要滿足司法解釋構成三要件，就是“如何適用法律”的問題，應當由最高人民法院做出司法解釋。
第四、案件當事人可以請求法官在審理期限內給出裁判；也可以請求中止案件的審理，等待司法解釋出臺后，再行裁判。當事人選擇前者時，法官需要在法官釋法的范疇運用自己的審判智慧給出裁判結果。這一結果與后來的司法解釋意見不一致的，也不認為是錯案，不得追究法官的任何責任。
法官在案件審理時，發現需要立法解釋的問題可以按照同樣的辦法解決。如果是法律意志沖突，層報最高院轉呈全國人大常委會作出立法解釋。如果是地方性法規沖突，層報高級人民法院轉呈地方人大常委會作出立法解釋。
如上機制的設立，意味著法官在遇上法律適用沖突時有了另外的解決機制，即：獲得層報最高院給予解釋的權力；另一方面，其可以征求當事人的意見，是現時裁判，還是等待司法解釋的請示結果。
創建這一機制，增加了法官解決法律適用沖突的渠道；同時，也完善了我國司法解釋的體制，增進了裁判的統一性和權威性，從而增強法律適用的社會效果，避免由此引發的司法矛盾激化或尖銳。許多復雜疑難案件，可能就是一個“法律適用沖突”在里邊，但是法官不去識別，也不按照現行法關于如何適用法律的問題由最高院解釋的思路去解決；通常把這些問題放在承辦法官的范疇，從審判智慧和法官釋法的角度研究解決。這必然存在弊端和不足，不符合現行法的相關規定。故將司法解釋問題從法官釋法的范疇拿出去，建立通向司法解釋的實務機制，非常必要。
在法官釋法和司法解釋以及立法解釋之間搭建這樣的溝通機制，將以前留給法官釋法解決的諸多問題識別出來轉而由司法解釋和立法解釋承擔，當是回歸正途。同時，根據法官所提申請數和最后司法解釋、立法解釋出臺情況，對承辦法官給予適當獎勵，也不失為一種良好的激勵機制。對于促進司法者崇尚法律，追求專業的職業精神，必大有裨益。如此以來，不少焦點案件會以暫新的面貌呈現在社會公眾面前，案件矛盾將以更為理性和專業的司法模式得到化解，有望根本拋棄請示匯報等沒有現行法依據損害審級獨立的陋弊做法。
五、立法解釋構成要件的規范和理論意義
（一）立法解釋構成要件的規范意義
《立法法》第四十五條規定，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋:(一)法律的規定需要進一步明確具體含義的;(二)法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。
該條第（一）項包含了法律意志沖突，但又不限于此，還隱含法律適用沖突、法無規定需要滿足實際需要等情形，這些情形基本均可產生“法律的規定需要進一步明確具體含義”的問題。在規范意義上，這項規定并不能將立法解釋與其它解釋正確區分。比如，知假買假也可以認為法律規定的“消費者”，是否包括“知假買假”者，具體含義需要明確，從而屬于該條規定的立法解釋情形。實際上，法律適用沖突一旦解決，基本上也是“法律的規定”進一步明確了具體含義。比如，一旦司法解釋作出適用《消費者權益保護法》的規定，該法“消費者”的含義即得以進一步明確。按照這樣理解，所有司法解釋基本可以同時是立法解釋。可見，《立法法》對立法解釋情形的規定失之過寬，沒有提出“法律意志沖突”的基本特征。
基于立法解釋構成要件分析，如果某個事項沒有法律意志，屬于立法的范疇；如果僅有一個法律意志，但是這一規定不合理，是法的修改或廢除范疇；如果有兩個以上的法律意志，且沒有沖突，或者法自身已經做出了如何依法的安排，同樣沒有法律解釋必要。因此，立法解釋情形就是上文分析的構成三要件。按照立法解釋構成要件分析，這一項規定需要進一步精確。
該條第（二）項“明確適用法律依據”涵概了相當一部份“法律適用沖突”，與司法解釋也無法區分。法律制定后出現新的情況，如果無法可依，是立法的范疇；如果有法可依，但是法律規定沖突，且法自身沒有解決，屬于該條第一項情形。如果有法可以依，能否依這個法有不同意見，這些意見均正確，是司法解釋范疇。因此，法律制定后出現新情況，要么是立法、司法解釋的范疇；要么是法律意志沖突。后者又可以被第一項包容。故《立法法》對法律解釋情形的規定可以合并為一項，即：法律意志沖突且法自身沒有解決的，由全國人民代表大會常務委員會解釋。
另外，《立法法》第五章規定了“適用與備案審查”。從立法解釋構成要件分析，凡是依據本章能夠解決的法律意志沖突，當無解釋的必要。但是，有一個例外。該章第九十四條規定：法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。既然都不能確定如何適用了，顯然“法律意志”有矛盾或問題了。這一條其實是本文立法解釋的典型情形。因為它符合法律意志沖突且沖突的雙方均是法律，且法自身沒有解決三要件。因此，這一條不必單列，也不必納入裁決的范疇，就具體事例直接給出立法解釋即可。
綜上，基于立法解釋構成要件，《立法法》第四十五條兩項的規定都有修改完善的必要。這是立法解釋構成要件的規范意義。
（二）立法解釋構成要件的理論意義
1、立法解釋與立法的區別
案例四：2000年4月19日第九屆全國人大常委會第15次會議通過《關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》，將村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作，解釋成屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”。
《刑法》第九十三條關于什么是國家工作人員的定義中，列舉了國家機關中從事公務的人員和國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員以及受前者委托到非前者從事公務的人員這三類人員，還規定“以及其他依照法律規定從事公務的人員”。村民委員會中協助政府從事行政管理工作的人員，是否是國家工作人員，法律意志并無矛盾。并非有的法律規定是，有的法律規定為不是。因此，沒有立法解釋的必要。法律中的“以及”或者“其他”有一定含糊性，如果立法機關單獨說明某一情形屬于“以及”或者“其它”，屬于“補充規定”，相當于立法。在案例四中，并非解釋了什么，是補充了第四類“國家工作人員”，這一類與前三類性質一樣，實質是由三類擴充為四類，也屬于立法規定，不叫立法解釋。因此，從形式上是全國人大常委會在刑法的規定需要進一步明確具體含義時行使法律解釋權，但全國人大常委會如換用決定的形式加以規定也無不可。 原因就是這實質是法律規定，非對規定的解釋。
既然也可，為什么全國人大常委會此處援引法律解釋權作出規定？按照該文作者的觀點：在立法權外賦予全國人大常委會專門的法律解釋權可以比較有效便捷又權威地解決法律爭議問題。 此處作者主要是回應“否定立法解釋”之說。即：如果立法解釋不能區別于立法（法律的立、改、廢），我們就無法證明在立法的范圍之外設立立法解釋的必要性。 為了反駁這種觀點，該文作者認為，此種情況下，立法解釋因為其便捷而具有存在的必要性。
以本文觀點審之，便捷性雖然有價值，但是立法解釋與法律的立、改、廢得以區分，顯然是因為“法律意志沖突”這一核心特征，從而構成其存在的科學根據。因此，“可以證明”在立法的范圍之外設立“立法解釋”的必要性；同時，也不必以謀求便捷作為立法解釋存在的基本根據。早就有學者指出“補充規定”屬于立法的范疇，不具有法律解釋的性質。 按照本文觀點，補充規定在沒有“法律意志沖突”的情況下作出，當然不具有法律解釋的性質，結論完全相通。所以立法解釋構成要件有如此諸多的理論意義。
案例五：1996年5月15日第八屆全國人大常委會第19次會議通過《關于<中華人民共和國國籍法>在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋》，確系法律制定后出現新的情況（香港回歸），需要明確適用法律依據的情形。
筆者認為，如果《國籍法》與《香港特別行政區基本法》存在法律意志沖突，并且法自身沒有解決，可以出臺法律解釋。如果沒有法律意志沖突，僅僅因為香港回歸這一新情況而對《國籍法》進行解釋，就不甚恰當。原本的立法意志并不涉及特區，現在立法意志要涵概特區并且做出一些調整，這顯然是新的“立法意志”，實屬立法，不是解釋。
案例四和案例五是《立法法》規定的兩種“典型的”立法解釋情形。全國人大常委會雖然采用法律解釋的形式，實質均是立法。有觀點認為，《立法法》所確立的全國人大常委會的法律解釋制度，實際上是將全國人大常委會立法權的一部分（補充性立法的權力或者說是解釋性立法的權力）規定為立法解釋權，并規定了不同于立法的立法解釋的程序和形式，并由此將立法解釋與立法區分開來。 筆者認為其對現狀的分析極為精確，不過如果認為補充性的立法權力實質不過是立法，那么“解釋性立法的權力”之“解釋性”究竟只是立法還是另有“新意”并沒有解釋清楚。如此以來，顯而易見的問題是所謂的立法解釋與立法其實并沒有本質區別。造成這種混淆的根本原因是沒有提出“法律意志沖突”這一概念并規定為立法解釋的核心特征。如果建立立法解釋的構成要件，與立法的區分將非常明顯，從而在理論上得以條分縷析，不再混淆。
綜上，立法解釋構成要件在理論上，提供立法解釋存在的科學根據，并且將立法解釋與法律的立、改、廢根本區分。
2、關于立法解釋其它觀點略析
有觀點綜合分析我國建國以來立法解釋的總數量，指出立法解釋實踐非常少的基本特征。 學界基本將這種實踐特征作為問題來認識或解決，理解為立法解釋的不足或職權的虛置化。在明確立法解釋基本特征以后，我們發現立法解釋實踐數量不多實為理所當然。因為，法律在制定過程中當然排斥意志沖突，立法語言本就排斥模糊和存有歧義，很多沖突在立法過程已經化解，立法完成后依然存在法律意志沖突并不多見。所以，立法解釋的實踐很少有內在根據，不存在基本問題，吻合對立法解釋的基本預期。在法律意志沒有沖突的情況下，剩下的問題留給司法解釋或法官釋法自然合理。立法解釋形式上的虛置，數量上的不多，符合法治運行的基本規律。當然，只有基于立法解釋構成要件的理論來理解，才會得出這樣的結論。
有觀點認為，“全國人大常委會的解釋一般情況下應被動作出”， 筆者認為，被動解釋應為常態，但實際上并無限制。只要發現法律意志沖突無論主動還是被動，均可以啟動立法解釋。
“唯司法解釋論者認為，只有在法律實施階段才發生法律解釋問題”， 筆者認為，多數情況下解釋場景存在于法律實施階段，但是，并不能以此否定立法解釋的存在。因為，法律意志沖突的解決并不是司法者的權限。
綜上，立法解釋構成要件在規范意義上，可以精確《立法法》的相關規定；在理論上，不但劃清了立法解釋的范疇，區分于立法，提供立法解釋存在的科學根據，并且解釋其基本實踐以及解釋的被動性、解釋的場景等基本問題，對于范疇內的學界觀點或問題有較強的分析、融通或回應價值。
六、司法解釋構成要件的規范和理論意義
（一）解釋不能過度
在繼續討論司法解釋和法官釋法之前，先探討解釋能否過度的問題。
為了確保憲法和法律在國家法治體系中的地位，對法律解釋作出一定限制有必要。否則，過度解釋雖然可以回應更多的現實問題，同時也可能造成法治破壞和法律權威的貶損。
比如，《民法通則》第九十九條規定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。有觀點認為，上述規定的立法目的是為了防止行為人未經許可而利用他人名稱權的行為，此類利用行為不應當局限于干涉、冒用、假冒三種，凡是未經許可利用他人名稱權的行為，除法律規定情形外，都應當構成對他人名稱權的侵害。
這里從立法目的對該條法律規定所作的解釋，難說會違背該法的法律意志。然則，有風險。如果允許在法律適用過程中，不受法條形式的束縛，直取立法目的予以適用，法律被錯誤解釋或被胡亂適用的風險都非常高。作為司法者，必須非常尊重和嚴格按照法律意志司法，這是司法者的本份，是司法機關對立法機關負責的基本體現。這種高度負責的精神同時提出不能胡亂猜度或過度解釋的問題。為了確保對法律意志高度負責，不取法條形式直取立法目的的解釋其實并不可取。當法條形式不能包含立法目的時，應該修改法律，先解決形式問題再適用。否則，直接按照立法目的裁判，很難說是正確適用法律還是對法律的褻瀆。法律適用當然要結合立法目的，但是，只有在法條形式能夠包容立法目的時，或者說只有符合目的并且符合形式時，才屬于法官釋法的范疇。
《民法通則》第九十九條，從立法目的分析，禁止一切形式的名稱權侵權并無問題。但是，法律卻只規定禁止他人干涉、盜用、假冒，并且沒有規定“等”，這就很難說法律意志是不是學者理解的立法目的。雖然，任何形式的侵權均應當禁止，從而，也不會認為學者對立法目的解釋有什么不對。但是，我們實在不能確定這的確是正確的法律意志。合理根據便是，如果法律意志的確如學者所解釋之立法目的，為什么此條只規定三種侵權形式予以禁止，且不加“等”字？因此，法律意志到底如何，并不是學者或者司法者能夠完全確定的。
這種情況原則上應當提請全國人大常委會處理。但是，是法律的修改不是法律解釋。因為，它沒有什么好解釋的，就是法條形式有缺陷，或者原本的立法目的并不如此。同時不屬于司法解釋或法官釋法的范疇。如果將這樣的問題納入法律解釋的范疇，就是過度解釋。所以，法條形式與目的不符，相對于現實陳舊等等，實質是法律意志含糊不清或滯后，并沒有確定的“法律意志沖突”，因此是修法或立法的范疇。雖然，也可以基于前述機制提出或產生，畢竟不是法律解釋問題。
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