[ 胡勇軍 ]——(2004-6-24) / 已閱19093次
過失相抵規則在特殊侵權中的適用
浙江海通聯合律師事務所 胡勇軍
過失相抵，是指就損害的發生或者擴大，受害人也有過失，法院可依其職權，按一定的標準減輕或免除加害人賠償責任，從而公平合理地分配損害的一種制度。[1]所謂“過失相抵”，并非指賠償權利人之過失與賠償義務人之過失互相抵銷。學者認為，債權債務可相抵，損益亦可同抵；而過失不能相互抵銷，正如同違法行為不能相互抵銷同一道理。過失相抵，“不過為形容之語”，實質就是加害人與受害人的過失兩相較量，以定責任之有無及其范圍，而非兩者互相抵銷。因此，德國理論上僅稱其為“被害人自己之過失”。[2]
過失相抵規則自羅馬法產生以來，在侵權損害賠償領域已廣為各國所采用，但在以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為領域，對受害人的損害賠償額是否可以適用過失相抵規則，這在理論和實務中都是一個長期爭論的問題。理論上曾有學者認為，無論大陸法系還是英美法系，其有關過失相抵的抗辯僅適用于以過錯責任為歸責原則的侵權案件，其責任減免的依據是過錯理論，因此它不適用于以無過錯責任為歸責原則的侵權案件。[3]我國《民法通則》第127條規定了動物飼養人的嚴格責任，同時又規定，由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人不承擔賠償責任。從該規定可以推知，在加害人承擔嚴格責任的場合，對于受害人與有過失而造成的損害，不成立加害人責任，從而不適用131條的規定。可見，我國民法理論對于嚴格責任案件并不承認過失相抵。另外，在審判實務中，對于觸電人身損害是否適用過失相抵也發生過重大爭論。否定者認定，按照《民法通則》第123條的規定，從事高危作業致人損害的，應當承擔無過錯責任。但我國《民法通則》是將無過錯責任的免責事由規定在第123條中，按照體系解釋其不屬于《民法通則》第131條過失相抵的范疇。由此可見過失相抵能否適用于侵權人承擔無過錯責任的特殊侵權行為中，仍然是一個有爭議的問題。本文就過失相抵規則在特殊侵權中適用的法理及法律依據、構成要件、適用限制、效力與標準及該原則的價值結合實踐進行論述。
一、過失相抵規則適用于特殊侵權的法理及法律依據
事實上過失相抵在侵權責任中的適用范圍問題，在理論上已基本形成共識，我國眾多學者都主張特殊侵權中，亦應適用過失相抵規則。臺灣學者史尚寬先生認為：“過失相抵，為基于賠償制度之公平分擔及支配債權債務關系之誠信原則之一具體體現，即不得以因自己過失之損害，轉嫁于他人。其適用范圍，不限于侵權行為及債務不履行，而并及于其他依法律之規定所生之損害賠償。義務人縱應負無過失之賠償責任，亦非例外。”[4]曾世雄先生亦認為：“過失相抵，經長久開發之結果，其適用不因責任之為何而不同。責任原因為侵權行為或違反契約，固有其適用，即責任原因為法律之特別規定，包括賠償義務人負危險責任之情形者，亦不例外。”[5]曾隆興先生亦曾明言：“加害人應負無過失責任，或依舉證責任之倒置，應負中間責任時，若被害人與過過失者，亦得過失相抵。” [6]大陸學者更從過失相抵系一種“外來原因”抗辯的角度論述了其適用范圍的合理性：所謂“相抵”，是指受害人“與有過失”或說其有過錯的行為構成損害發生或擴大原因，以該原因力抵銷的行為構成損害發生或擴大之原因，以該原因的原因力抵銷其所受損害可能請求賠償的一部分或全部。所以，過失相抵不僅適用于過錯責任領域，也被現代侵權行為法擴展運用到無過錯責任領域。[7]
實踐中，如不考慮過失相抵規則，在適用無過錯責任的特殊侵權案件中，如果雙方都有過錯時，則會出現責任分配明顯不公的現象。以動物侵權為例，根據《民法通則》第127條“由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任”的規定，在受害人和動物飼養人或管理人都有過錯的情況下，如果不適用過失相抵規則，只是呆板的適用法條，則會得出由受害人承擔全部責任的結論。這顯然違反公平正義原則，也未能正確的適用法律。因為，即便是在以過錯責任為歸責原則的一般侵權行為領域，在雙方都有過錯的情況下，受害人仍有獲得部分賠償的權利，而在旨在特別保護受害人的無過錯責任情況下卻得不到任何賠償。這不僅使受害者得不到應有的特別保護，也與督促動物飼養人或管理人加強管理義務的立法本意背道而馳。因此，在無過錯責任的特殊侵權領域如不適用過失相抵規則，盲目搞一刀切，會出現非此即彼的錯誤結論，不能正確、科學的劃分侵權者與受害者的責任。
新近出臺的法律及司法解釋，也對特殊侵權行為領域是否可以適用過失相抵規則作了的規定。《中華人民共和國道路交通安全法》第76條規定“機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。”該條明確了兩點：其一，交通事故所引發的民事損害賠償，機動車一方（即侵權人）應承擔無過錯責任；其二，非機動車駕駛人、行人（即受害者）與有過失，則適用過失相抵規則，減輕機動車一方的責任。這是我國立法首次明確肯定，以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為領域亦應適用過失相抵規則。但該法只是規定了在交通事故賠償中過失相抵的適用，而未涉及到其他特殊侵權領域。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》則將過失相抵規則的適用范圍擴大到了其他特殊侵權領域。該解釋第二條規定“適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”上述法律及司法解釋，為過失相抵規則在以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為領域的適用提供了明確法律依據。
二、過失相抵的構成要件
在以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為造成損害時，對受害人的損害賠償責任是否適用過失相抵，應從過失相抵的構成要件來分析。如完全符合該要件，則可以適用過失相抵規則，減輕或免除侵權人的責任；反之則不能減輕侵權人的責任。過失相抵的構成要件，可從客觀要件和主觀要件方面進行考察。
1、客觀要件。客觀要件包括兩個方面的內容：（1）必須是損害結果具有同一性。民法理論認為：“得發生過失相抵者，常為賠償義務人之過失所引發之損害，與賠償權利人之過失所釀成之損害為同一，而且該二過失相互助成以致” [8]（2）必須是被害人與侵權人之行為，均為損害之原因。換言之，對于同一之損害，不僅侵害人的行為是其發生原因，被害人的行為與該損害也具有相當因果關系，而對損害的發生與損害結果的擴大形成助力。損害原因互不相關則不能適用過失相抵。上述兩個方面，即結果的同一性和原因力的競合，是適用過失相抵的客觀構成要件。因此，雙方互毆乃雙方互為侵權行為，損害結果既非同一，也不存在原因力的競合關系，與雙方行為為損害之共同原因的情形有別，而無過失相抵適用。要正確理解過失相抵的客觀構成要件，應注意過失相抵與因果關系中斷的區別。過失相抵與因果關系中斷既相類似而又不相同。區別之標準就在于過失相抵客觀方面應具備兩個基本條件，即損害結果同一與原因力競合。這兩個條件有一個不具備或者兩個條件都缺乏時，就可能發生因果關系的中斷。
鑒于過失相抵應具備上述兩個條件，尤其是其中原因力競合因素所具有的實質性作用，有學者認為：“過失相抵制度雖然與雙方當事人的主觀狀態有聯系，但主要是從因果關系的角度來考慮后果分擔的。因此，它屬于‘外來原因’的抗辯。”[9]更有學者基于對過失相抵客觀構成要件中原因力競合因素的強調，斷言：所謂“過失相抵僅為雙方當事人過失行為對發生損害的原因力之斟酌。”[10]過失相抵的客觀構成要件的重要意義，于此可見一斑。
2、主觀要件。主觀要件即被害人主觀上有過失。被害人的行為，雖然是損害發生的共同原因，但如果被害人沒有過失，仍不能僅據其行為與損害后果具有因果關系減免加害人的責任。其原因正如學者所說：“法律在廣義的‘私的自治’所承認之范圍內，放任對于自己加害行為，而任何人對自己采不忠實這態度，可影響及于他人之利害時，則當別論。”“被害人‘與有過失’，非可僅解為被害人‘與以原因’之意，而尚須包含在社會觀念上應受非難一要素。”[11]沒有可非難之過失行為，也就不存在可以轉嫁之損害，加害人也就無從主張過失相抵。
過失相抵的立法本意在公平分擔責任，不得以因自己過失所生之損害轉嫁于他人。因此，凡論及過失相抵，理論上均認為“所謂過失乃廣義之過失，包括故意在內”。[12]據此，《民法通則》第一百三十一條規定固然屬于過失相抵之規定，第一百二十三條后段受害人故意造成損害時高度危險作業人免責之規定同樣屬于“過失相抵”之規定。誠如學者所言“過失相抵規則有時可成為加害人免責的事由。免除責任是減輕責任的一種特殊情況，以是過失相抵發揮到極致的體現。受害人的故意和重大過失通常稱為加害人免責的理由，甚至在加害人應當承擔無過錯責任的情況下。當受害人故意尋求傷害時，其過錯已達到足可與任何過失相抵，并且在加害人對其不具特定保護義務的情況下承擔該損害責任是顯失公平而有違誠信的。”
三、過失相抵規則在特殊侵權中適用的限制
在肯定在無過錯責任的特殊侵權行為中也適用過失相抵的前提下，考慮到無過錯責任之設系立法上以保護受害人利益為目的而進行的正義之分配，所以適用過失相抵時應有所限制，以避免與法律保護受害人利益的目的相沖突。過失相抵規則在特殊侵權中適用的限制主要體現在以下幾個方面：
1、在適用無過錯責任原則的特殊侵權案件中，加害人主張減輕其賠償責任所應基本的受害人的過失，限于重大過失。這一限制的基本理由，亦如曾隆興先生所說“法律上課以加害人無過失責任或者中間責任時，斟酌被害人與有過失之程度或比重，應比加害人負過失責任之情形為輕，始合立法上加重加害人責任之本意。尤其加害人有過失時，似無須斟酌被害人之過失而減免加害人之責任。”[13]這就是說，無過失責任的本意在保護被害人，加害人縱無過失也應對損害負責，因此受害人有過失時，對其過失的斟酌應當比加害人負過失責任的情形為輕。即在加害人負過失責任的情形，受害人有重大過失的，如同樣過失置換在加害人負無過失責任的情形中，則斟酌受害人的過失比例時或可與一般過失同視。誠如學者所言，危險責任制度之所以建立乃因物或企業在一般情形下縱無過失介入仍有損及他人之可能，為求公平起見乃有責令該物或企業所有人或占有人負責之必要。
2、受害人范圍的限制。例如在汽車交通事故中，并非所有人的過失引起的事故，加害方都可以以“過失相抵”作為抗辯理由。一些人由于年齡等原因決定其具備的認識能力偏小，他們的過失行為造成的交通事故不適用過失相抵規則，應當獲得全額損害賠償金，除非被證明是故意自尋傷害。其法理依據是由于身體或年齡的原因，此類人行動不便、不敏捷，注意力和應變能力不足，不能以一般人等同視之，以體現弱者保護原則。因此，受害人是殘疾人、70歲以上老人和10歲以下兒童，原則上不應適用過失相抵規則。這是基于社會公平原則，高危作業者須承擔的一種危險責任。
3、賠償金范圍的限制。 過失相抵規則僅適用于對消極損害賠償及撫慰金，對積極損害賠償不適用過失相抵規則。所謂積極損害是指所支出的費用，如醫藥費、住院費等；消極損害是指可得利益、工資收入損失；撫慰金是指對受害人及其親屬的精神損害賠償金。如果對積極損害、消極損害和撫慰金全部適用過失相抵規則，則可能發生過失比例較大的受害人反而要賠償加害人所支出的醫藥費的情形，使受害人在實際上無法獲得救濟，違反對這類侵權行為規定無過錯責任的宗旨，也不符人情事理和社會尊嚴。
四、過失相抵的效力及標準
過失相抵的效力包括：一、加害人可以依此主張減免相應的民事責任；二、法院得不待當事人主張，依職權減免加害人的民事責任。[14]據此，過失相抵就加害人之主張而言，雖為一種抗辯，但法院既無待當事人的申請逕依職權減免賠償金額，則過失相抵性質上非止為抗辯，而為賠償請求權全部或一部之消滅。[15]
關于減免賠償額的標準，理論上有三種學說：（１）原因力說。此說以《德國民法典》為代表。根據原因力說，如果損害主要是由于受害人的行為造成的，則可大部分減輕乃至免除加害人的責任；反之，則應較少減輕加害人的責任。（２）過失輕重比較說。此說認為應以雙方過失輕重來確定加害人的責任，如果加害人一方為故意或重大過失，受害人一方為一般過失，則較少減輕加害人的責任；相反，則大部分減輕乃至免除加害人的責任。（３）折衷說。此說既考慮原因力也考慮雙方當事人的過失輕重。筆者認為，我國民法處理這一問題宜主要考慮雙方當事人行為的原因力，適當兼顧過失程度。因為“決定損害大小的，乃損害原因力之強弱，非過失程度之輕重，因此法院決定減免賠償金額之標準，在于損害原因力之強弱，過失程度如何，僅為判斷原因力之參考”。[16]
至于如何在司法實踐中具體量化損害賠償民事責任，梁慧星先生曾撰文：在特殊侵權行為中“法官在使用過失相抵歸責時，要在受害人的過錯比例上再打一個40％—50％的折扣。結合我國情況，其操作概要為：如受害人被認定負全部責任，加害人、受害人各負50％賠償責任；如受害人為主要責任，可減輕加害人30％的賠償責任；如受害人與加害人為同等責任，可減輕加害人責任10％；如受害人為次要責任，則過失相抵規則無使用余地，受害人得到全額賠償” 。當然這樣硬性教條理解在實踐中亦不可取，但在劃分個案損害賠償責任時可以作些參考，以便在綜合具體案件的特殊情況下，作出正確、合理的責任分配。
五、過失相抵規則的制度價值
過失相抵的在以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為領域適用的直接后果是侵權人的民事責任的減輕或免除。在特定情況下可以配合其他民事責任制度正確、公正地界定特定當事人的民事責任的有無及大小。過失相抵規則在特殊侵權中適用，有著重大的法律意義和現實意義，它不但有效的保護了特殊侵權案件中的受害者，體現現代民法“以人為本”的價值取向和司法理念，同時也是客觀、公正地界定特定民事責任的法律保證，體現了民法的公平公正原則。另外，又在某種程度上可以提高民事裁決的可執行性，減少執行難問題的產生。最后，該規則的完善使民事責任減輕制度更加完善，在客觀上也能促進相關法律制度的完善。
[1]朱衛國：《過失相抵論》，載梁慧星主編：《民事法論叢》（第4卷），
法律出版社1996年2月第1款，第400頁。
[2]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出入出版社2000年1月第1版，第303頁。
[3]張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年8月第1版，第416頁。
[4]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出入出版社2000年1月第1版，第303頁。
[5]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第263頁。
[6]曾隆興《現代損害賠償法論》1988年11月修訂三版，第572頁。
[7]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第269頁。
[8]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第260頁。
[9]張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年8月第1版，第421頁。
[10]劉士國：《現代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年2月第1版，第114頁。
[11]龍顯銘編著：《私法上價格權之保護》，臺灣地區中華書局印行1958年2月版，第117頁。
[12]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出入出版社2000年1月第1版，第305頁。
[13]曾隆興《現代損害賠償法論》1988年11月修訂三版，第572~573頁。
[14]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第420頁。
[15]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第269頁。
[16]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第269頁。
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