[ 張文瑞 ]——(2004-6-24) / 已閱19335次
試析探望權的性質
2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，對1980年婚姻法進行修改和完善。根據我國社會生活的實際情況增加了一些制度，其中很重要的一條是夫妻離異后對子女的探望權制度。新修訂的婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成立的，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”
探望權，在國外通稱為探視權，是指不直接撫養子女的父或母可以看望由另一方直接撫養的子女，或將子女短暫接回共同生活的權利。注 1探望權起源于英美法系，后逐漸為各國立法和法理所接受。如《德國民法典》第1634條規定：“（1）不享有人身照顧權的父或母一方有權與子女進行人身交往，不享有人身照顧權的父或母一方和人身照顧權權利人應當不作任何有損于子女對另一方的關系或使教育產生困難的行為。（2）家庭法院可以對交往權的范圍作出裁判并對其行使作出也第三人有效的詳細規定；在法院未作出規定的情況下，非為人身照顧權權利人的父母一方在交往期間行使本法第1632條第2款的權利。（3）不享有人身照顧權權利人的父母一方鑒于正當利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權權利人告知子女的人身情況。”注2。我國臺灣地區將探望權稱作為全面交往權，其民法典1055條第5項規定：“法院得依請求或依職權，為未行使或負擔（未成年子女監護）權利義務之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其全面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。”《美國統一結婚離婚法》第407條專門就探視作出規定：“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監護權的父母一方享有合理探視子女的權利。注3
由于探望權制度在我國實行的時間還不夠長，在理論上對探望權的性質認識存在著分歧，因之給現實性中探望權的執行帶來不便。對探望權的性質認識大致有以下幾種：一是探望權權利說，其中又分為廣義說和狹義說兩種，廣義說認為探望權具有雙向性，即探望權不僅是離異后不直接撫養子女的父母一方享有探望子女的權利，而且子女也應享有主動探望不直接撫養的父或母的權利。狹義說則認為探望權為單向性，僅為不直接撫養子女的父母一方享有，而子女不享有探望權。我國采納的是狹義說。二是探望權義務說，即探望權應為不直接撫養子女的父母一方的一種法定義務。當不直接撫養方不履行探望的義務時，則應承擔相應的責任。三是探望權權利義務說。即探望權于不直接撫養方而言，既是一種權利，也是一種義務，當其不履行探望義務時，應承擔相應的責任；于未成年子女而言，則為一種權利，子女不具有探望的義務，也沒有被探望的義務。這也正符合立法保護未成年子女身心健康的目的。
探望權是不直接撫養方基于父母子女身份關系而派生的一種法定權利，這已為我國理論界和司法界所共知的事實，但長期以來大都忽視了子女的探望權。從我國法律規定看，將子女列為被探望的客體，即只允許其被動的被探望而沒有賦予其主動探望其不直接撫養的父或母的權利。這與我國立法旨意及現實情況不符。我國立法旨意在于保護未成年子女的身心健康，父母的探望權也是依附于子女的最佳利益而設的。探望權制度的設立有利于彌合家庭解體給父母子女造成的感情傷害，通過全面交流，增進感情，使子女真正感受到不因父母離婚而推動父親或母親，這種交流應該是雙向性的，確切地說，于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望，從而減少被遺棄感，從一定程度上也有利于維護社會的安定。另外，探望權的義務性質很少得到認同。依常理而言，父母離婚后對子女的感情并不因此而減少，父母離婚的原因大多不是因為子女的緣故，但這也不是絕對的，對一些不負責的父或母，或者是農村可能出現的因重男輕女思想而離婚后對婚生子女不管不顧的，在這種情況下，如果不僅僅視探望權為一種權利的話，那么依權利可以放棄的法理，這些不直接撫養的父或母大多可以對子女不管不顧而心安理得，但對子女而言卻是一種傷害，且當父母對探望權達成調解協議或對法院對探望權進行判決后，父母又無故不行使生效法律文書的探望權利的（或者說為義務），法院依法又不能對探望行為進行強制執行，則存在著立法與執法矛盾。因此，筆者不僅贊同探望權的雙向權利屬性，即父母或子女同時享有探望的權利，同時探望于不直接撫養的是父或母而言，既是一種權利，也應是一種義務。具體分析如下：
一、從立法意旨層面分析
依現代親權理論，探望權乃基于親子血緣關系所衍生的自然權利，不因婚姻解體而消滅。父母與子女之會見、或接觸、往來，能直接增加彼此之間的感情，促進子女的人格健全發展；也可以監督對方行使親權的正當性和適當性，以避免其濫用親權而損害子女利益。從現實來看，隨著我國離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛，子女成為離婚的受害者，如何減少父母離婚給子女帶來的傷害，使其得到完全的父母之愛，促進其身心健康發展，成為立法考慮的首要問題。注4為此，我國婚姻法第38條作出了探望權的規定。可見，立法并不是為父或母之利益設立探望權，而是以子女利益為最佳考慮。換句話說，探望權作為子女利益的考慮，其依附于子女最佳利益而存在，離開對子女利益的考慮，探望權無存在的合理性。若探望權與子女利益發生沖突，父或母之探望權不得不受到限制，甚至剝奪。注5我國婚姻法第38條第3款有中止探望權的規定，即“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的權利。”將“不利于子女的身心健康”作為探望權中止的唯一法定理由。據廣東省高級人民法院頒布的《關于審理婚姻家庭糾紛案件若干問題的指導意見》規定：探望子女的一方如果有嚴重的精神病或烈性傳染病、虐待子女、道德品行特別惡劣等不利于子女身心健康的因素，人民法院可以裁定中止探望權。這就體現了對子女利益的保護。因此，從父母子女關系來說，探望權既是一種權利，也是一種義務，依附于子女最佳利益而存在，這就是我們探討探望權合法宗旨所得出的最終結論。
二、從實現監護權層面分析
監護是為無民事行為能力或限制民事行為能力的未成年人設立保護人，進行特別保護的制度。我國《民法通則》第16條規定，“未成年人的父母是未成年人的監護人。”依民法通則有關規定，監護人的職責主要有以下幾項：“（1）保護被監護人的人身、財產及其他合法權益；（2）管理被監護人的財產，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產；（3）代理被監護人參加各類民事活動；（4）教育和管理被監護人；（5）在被監護人的權利受到侵害或發生爭議時，代理其訴訟。由上可知，監護人為保護被監護人的利益而設的，于監護人而言，是一種義務，違反該義務的，應承擔相應的民事責任。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（下稱《意見》）第22條規定：”……因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔。……“監護權不因婚姻關系解除而消除。《意見》第21條規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對孩子的監護權，但是，未與該子女共同生活的一方，以該子女有犯罪行為的、虐待行為或對孩子明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”在該《意見》第158條規定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任，如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔責任。”可見，規定不直接撫養子女的一方的探望權，是為了更好地實行監護權。由于婚姻關系的消滅導致了共同生活基礎的不存在，非直接撫養方的監護權受到包括時間上和空間上的限制。因此，賦予其探望權能更好地實現監護權。當監護不力，因被監護人的行為致他人發生損害時，不直接撫養方亦承擔相應的責任，故探望權也具義務的性質。
三、探望權的雙向性分析
我國婚姻法僅將未成年子女作為探望權的客體，與我國立法旨意不相符。實踐中，往往未成年子女思念母親的心更切，故有人提出未成年子女亦可行使探望權。在子女是否應當成為探望權的主體這一問題上，學者也存在著不同的看法。肯定說認為，子女要求會見未直接撫養的父或母乃基于血緣上的固有權利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，對其要求接觸，交往之權利不能無故加以剝奪，也不因父母之間的離異而加以阻礙。因此，探視權是一種雙向性權利，父或母因離婚而仍享受探視權，子女亦然。否定說認為，父母離婚后子女通常由父母一方撫養。由于子女為未成年人，在法律上不是無民事行為能力人就是限制民事行為能力人，如果法律賦予其探視權，承認其為探視權主體而向法院提出探視權的請求，那么非依其法定代理人父或母之代理申請或同意而不可為之，考慮到子女行使探視權在事實上的困難，故法律不賦予子女探視權。注7
我國婚姻法采納了否定說，但筆者較贊同肯定說。如上分析，無論民法設立的監護權，還是婚姻法規定的探望權，都是為子女利益考慮而設立的，故探望權不應當僅從父母利益出發，而更應從子女的利益出發。探望權不僅為父或母之權利，更應為子女的權利。未成年子女行使探望權雖因需依賴其法定代理人或其他第三人的協助而導致事實上的困難。但不能因此否定其權利的存在。并且該事實上的困難也并非沒有解決之辦法。當父母不履行探望的義務時，可由法官為子女設立專門的監護人或委托其他社會少年權益保護機構代為行使。從各國立法來看，探望權的主體不僅是不直接撫養子女的父或母，還及于未成年子女和其他對子女事實上撫養的第三人。德國和我國臺灣地區都承認子女的探視權，我國婚姻立法亦有借鑒的必要。
綜上，探望權兼具權利和義務的性質，且子女亦享有探望的權利。基于此，筆者認為應完善立法，特建議如下：
1、賦予未成年子女的探望權。即子女對非直接撫養的父或母有主動探望的權利。具體表現為：子女有權選擇探望或不探望的權利，有權選擇探望的時間、地點、行使探望的方式的權利，父母對探望進行協議或法院判決時，子女有權發表意見。如我國臺灣地區民事訴訟法規定，法院為酌審子女最佳利益，得征詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視，就相關事項為事實之調查，提出調查報告及建議。法院認為必要時，也得命少年調查官進行調查，子女滿7歲以上未成年人者，法院就監護及全面權問題進行裁決前，應聽取其意見。另外，探望權人按照協議或法院判決具體探望時，還應考慮子女的意志，如果子女在約定或判決的探望時間不同意，探望權人不得強行探望。因子女是未成年人，其實行探望權在事實上存在困難，一般來說，直接撫養方作為其法定代理人不愿協助其實行探望權。基于此，依我國《未成年人保護法》第5條規定：“國家保護未成年人的人身、財產和其他合法權益不受侵犯。保護未成年人，是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企事業組織、城鄉基層群眾性自治組織、未成年人的監護人和其他公民的共同責任，對侵犯未成年人合法權益的行為，任何組織和個人都有權予以勸阻、制止或向有關部門提出檢舉或者控告。”當未成年人子女探望受阻時，任何部門、任何公民都有義務制止侵害子女探望權的行為，協助其實行探望權，或者設立專門的未成年子女探望機構。
2、設定不直接撫養方的探望義務。非直接撫養方的探望義務為：一般情況下，依協議或法院判決進行探望，但子女不同意時，不能強行探望，當子女要求探望時，則有義務進行探望，如不履行探望義務則未成年子女可提起訴訟要求履行探望義務或提出精神損害賠償。法院對探望權執行時，可采取拘留、罰款等強制執行措施。直接撫養方具有協助探望的義務，一般包括：直接撫養一方的父或母應該本著方便探望人的原則，協商確定合理的探望時間、方式，或者按照法院判決安排探望。直接撫養一方不得利用直接撫養所形成的親近關系和便利，唆使子女拒絕探望。離婚后直接撫養子女的一方不得設置障礙，拒絕非直接撫養一方的父或母探望子女，否則就侵害了未直接撫養一方的父或母的探望權利，應該承擔侵權責任。探望方可依此提精神損害賠償，情節嚴重的，可適用拒不執行法院生效判決文書罪，追究其刑事責任。據報載，美國一婦女因不讓其享有“探視權”的前夫探望子女，被法官判處監禁數年。
注 釋：
1、《新婚姻法詮釋與案例評析》法律出版社，2001年12月第1版，馬原主編，第195頁。
2、《德國民法典》鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社，1999年5月第1版，第382-383頁。
3、《美國現代婚姻家庭制度》夏吟蘭著，中國政法大學出版社，1999年3月第1版，第298頁。
4、姚紅等著《中華人民共和國婚姻法解釋》群眾出版社，2000年版，第157頁。
5、戴東雄著《親屬法實例解說》第313頁。
6、吳節祥、陸云虎《對探視權的反思》，載《人民司法》2002年第8期，第67頁。
7、戴東雄著《民法親屬編修正后之法律問題》。
浙江省桐廬縣人民法院 張文瑞 曾春紅
