[ 江澤利 ]——(2004-6-24) / 已閱39779次
（一）抵押人、出質人和保證人同為預先追償權的權利主體
根據我國《擔保法》的規(guī)定，擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金五種，其中留置和定金是基于法律或合同約定而在債權人與債務人之間直接形成的擔保關系，不涉及第三人提供擔保的問題，當然也就不會涉及到追償權的問題；但在抵押和質押二種擔保方式中，除了債務人本人可以提供動產或不動產作為債務的擔保以外，還可以由第三人提供動產或不動產為債務人向債權人提供履約提保，當然也就可能發(fā)生抵押人和出質人向債權人履行擔保責任后，向債務人追償的可能。這種情況下的法律關系和法律責任與保證擔保中保證人相同。
對于抵押人和出質人的追償權問題，《擔保法》和“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”作了同于保證人相同的規(guī)定，但法律卻沒有明確規(guī)定抵押人和出質人享有同于保證人的預先追償權，在司法解釋或其他法律文件中也都沒有予以體現。
那么，抵押人和出質人是否可以與保證人同樣享有預先追償權呢？筆者的回答是肯定的，因為他們與保證人在法律地位上有相同之處。
1.出質人、抵押人與保證人的法律身份相同
根據《擔保法》的規(guī)定，出質人是指將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，依照擔保法規(guī)定將該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款履行擔保債務的人。抵押人是指不轉移自己財產的占有，僅以法律所允許抵押的財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，以該財產折價或者以拍賣、變賣的價款為債權人履行保證責任的人。而保證人是與債權人約定，當債務人不履行債務時，按照約定履行債務或者承擔責任的人。
可見，抵押人、出質人和保證人都是以自已的信譽或財產為債擔保，向債權人承擔保證責任的人。且都是在債務人不履行債務時，才負有向債權人履行保證義務的擔保責任人，具有相同的法律身份。
2. 抵押人、出質人與保證人同等享有追償權
在《擔保法》擔保法第31條規(guī)定，保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償；第57條也規(guī)定，為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償；同時在《擔保法》第72條還規(guī)定，為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。在“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”中也有有關出質人、抵押人和保證人享有追償權的明確規(guī)定。
可見，抵押人、出質人和保證人一樣，都享有在履行擔保責任后向債務人追償的權利。
3、出質人、抵押人與保證人所面對的法律事實相同
《擔保法》第32條所假設的法律事實同樣會在質押合同和抵押合同中發(fā)生，即出質人和抵押人都可能會與保證人一樣，面臨債務人未能履行其主債務而終止的情況，即同樣會面臨將來代債務人履行債務后，不能再行使追償權的局面。如果債權人未向債務人主張債權，將勢必由承擔擔保責任的第三人，如保證人、出質人或者抵押人承擔保證責任，履行保證義務，以實現債權人的責任。
鑒于上述三方面的理由，法律賦予了保證人預先追償權，也應該同樣賦予抵押權人和出質人享有預先追償權，只有這樣才顯得公平，也才能真正體現立法的本意。
（二）債務人非因破產終止清算程序中，也應允許保證人行使預先追償權
我們從《擔保法》第32條預先追償權的規(guī)定中，不難看出其立法目的在于保護保證人追償權實現。在債務人破產清算程序中，債權人沒有申報債權，保證人就可以在實際履行保證義務之前預先行使追償權。這是因為債務人破產清算后必然終止其法律主體身份，如果債權人沒有參與破產分配，將不可能再向債務人要求履行債務；但因有保證合同存在，債權人可以向保證人要求履行保證義務；而保證人履行保證義務后，卻同樣也將不能向債務人要求追償了。為了保障保證人追償權的實現，法律特別規(guī)定了預先追償權，即在特定條件下，允許保證人在履行保證義務之前先行行使追償權。
因此，筆者認為法律作預先追償權的規(guī)定是正確的。但如果僅僅只允許權利主體在債務人破產清算程序中享有預先追償權，卻不免有些狹隘。
因為，破產是法人終止的原因之一，依據法律規(guī)定，法人還可能會因破產以外原因而終止的。比如依法被撤銷、法人自行解散等情況。
在依法被撤銷而終止的情況中就有二種情形，一是法律、行政命令直接規(guī)定撤銷；二是因法人違反法律的規(guī)定而被撤銷。在法人自行解散的情況中則主要有四種原因，一是因設立的目的已經實現或無法實現而解散；二是因法人章程所規(guī)定的存續(xù)期限屆滿或解散事由出現而解散；三是由法人的成員會議決議而解散；四是因法人合并或者分立需要解散。
根據法律規(guī)定，法人終止時都應當進行清算，以清算企業(yè)債權和清算企業(yè)債務。在清算程序中，債權人有權申報債權，因債權人不向債務人申報債權的，將視為債權人放棄債權。但如果該債權有連帶擔保的除外。
如果在適用《擔保法》第32條時，僅僅限定在債務人破產清算的訴訟程序中，則可能影響債務人非破產原因終止清算時對擔保人的保護。
（三）允許預先追償權在法定債權申報期滿后行使
根據我國《民事訴訟法》規(guī)定，債權人申報債權的時間是接到通知后的30天內，或者是沒有接到通知的債權人，應在公告之日起的3個月內行使；在《中華人民共和國企業(yè)破產法》、《中華人民共和國公司法》以及其他有關法律中也有類似相同期間的規(guī)定。可見債權人申報債權的期間是接到通知后的30天，或者是沒有接到通知的債權人是公告之日起的3個月。
據此，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，保證人行使預先追償權，也應該在申報債權期間內行使。
可根據《擔保法》第32條的規(guī)定，債權人未申報債權是保證人行使預先追償權的條件之一。如果要求保證人也在上述法定期限內行使預先追償權，必然要求債權人在上述法定期限屆滿前的合理時間內通知保證人。之所要求債權人在法定期限屆滿前的“合理時間內”履行通知義務，是考慮保證人要有適當的準備時間，以行使預先追償權。該“合理的時間”最啟碼不能是期限屆滿前的最后一天。但這樣就可能是債權人權利的限制，加大了債權人的義務，縮短了債權人的債權申報期。
筆者認為，在法律規(guī)定期限內，債權人是有權隨時決定債權申報與否的，即使是債權申報期的最后一天，都應該被認定為是合法有效。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第45條，要求債權人在知道或者應當知道債務人破產的，有在不申報債權時通知保證人的義務，但并沒有明確規(guī)定債權人履行通知義務的期限。根據法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性原則，我們完全可以理解為該通知可以在上述法定申報期限內的任一一天做出，包括在該期限屆滿前的最后一天。
因為在法定申報期內決定申報與否是法律賦予債權人的一項權利，既便是額外要求擔保合同中的債權人履行的通知義務，也應該允許其在法定期限內作為。
這樣的話，問題就出現了。假如債權人在債權申報期滿前的最后一天，通知保證人本人不參與清算分配，那保證人應該在什么時間內行使預先追償權呢？
顯然，要求保證人在法定債權申報期內申報顯然是不行的了。那么，就應該允許保證人在申報期滿后行使預先追償權，申報債權，參與清算分配。
三、債權人未申報債權的法律后果研究
債權人未申報債權是指債權人在申報期內、或者因特殊原因在清算期內未向債務人申報債權。依據法律規(guī)定，債權人未申報債權，將被視為其放棄債權。但如果該債權已由債務人提供擔保的，可能會因不同的擔保方式或保證方式，出現不同的法律后果。
（一）抵押、質押和連帶保證中，債權人不申報債權的法律后果
根據《擔保法》第18條、33條、63條的規(guī)定，在抵押、質押和連帶保證合同中，債權人在債務到期后債務人不履行債務時，可以行使優(yōu)先受償權，或向連帶保證人主張保證責任。
《擔保法》第18條第2款規(guī)定，連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任；第53條對抵押權的實現規(guī)定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟；第71條第2款又對質權的實現作了類似的規(guī)定。即，債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協(xié)議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。
可見，在抵押擔保、質押擔保和連帶保證中，債務到期后其債權未清償時，債權人可以決定是否直接要求行使擔保債權。既然如此，在債務人進行終止清算時，也同樣享有是否決定向債務人申報債權的權利。當債權人決定不通過申報債權的方式實現自己的債權時，他仍然享有直接要求擔保人（指保證人、出質人和抵押人。下同。）履行擔保責任的權利。
因此，筆者認為在抵押、質押和連帶保證中，債權人不向進入終止清算的債務人申報債權，并不會影響其擔保債權的請求權。只是需要注意，“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”第45條的規(guī)定，應當及時將不申報債權的決定通知保證人，否則將承擔相應的法律責任。
（二）一般保證中的債權人未申報債權的法律后果
根據《擔保法》第17條規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即，債權人應當在向債務人主張債權且證實債務人不能履行債務后，才能要求保證人承擔保證義務。因此，對于一般保證合同中的債權人，向債務人提出權利主張，或申報債權，參加清算分配，以實現其債權是向保證人請求承擔保證責任的必要前提，且是唯一的途徑。債權人不能在債務人經強制執(zhí)行仍不能履行債務前，直接向保證人要求承擔保證責任。
可見，一般保證合同中的債權人，在證實債務人不能履行債務之前，保證人可以拒絕承擔保證責任。
當債務人進入終止清算程序后，債權人不向債務人申報債權，參與清算分配的，參照我國《民事訴訟法》第200條的規(guī)定，將被視為其放棄債權。對于被債權人放棄的債權，保證人也有理由拒絕承擔保證責任。
不過，這也有例外的情況。《擔保法》第17條第2款規(guī)定，債權人已經在債務人破產前申請強制執(zhí)行債權而因債務人破產而中止執(zhí)行程序時，保證人不能拒絕承擔保證責任。
一般保證中，保證人承擔的只是一般保證責任，債務人終止清算時，債權人只能通過清算組申報債權，只能在通過清算分配未能全部受償時，才能向保證人主張保證責任，由保證人對其通過參與清算分配而未受清償部分的債務承擔清償責任。但如果債權人不申報，則將喪失對債務人的請求權，同時也就喪失了對保證人的請求權。
四、擔保人行使預先追償權的法律后果研究
在符合法定條件的情況下，擔保人可以在通知或者法律規(guī)定的債權申報期內、或者順延期內，向債務人清算小組以擔保債權作為債權申報，參與清算分配。受債務人清算資產的限制，擔保人可能會得到全部或部分受償。
擔保人是否可以以此為由，全部或者部分承擔保證責任呢？
筆者以為，保證人對債權人承擔保證責任，取決于保證合同的約定，而并不取決于保證人受償的多少。
我國《擔保法》第21條的規(guī)定，“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用”。“保證合同另有約定的，按照約定”，如在抵押合同中約定以抵押物的價值為限，而在質押合同中約定以質押的動產為限等。“當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任”。
法律規(guī)定保證人應全部承擔保證責任，既是擔保制度目的必然，也是由債權人轉移經濟風險的愿望所要求的。
《擔保法》第1條就強調，制定本法的目的就在于“保障債權的實現，發(fā)展社會主義市場經濟”。保證人承擔了債務人履約的保證責任，就應該對債權人承擔約定的擔保責任，當債務人不能全部履行擔保債務時，承擔債權人承可能造成的經濟風險，代債務人清償債務，以全面保障債權人債權的實現。雖然保證人參與清算分配取得受償債權，可能因清算財產的多少而影響受償程度，但這也正是保證人承擔保證風險所在，不能構成擔保人拒絕全部承擔保證責任的理由。
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