[ 劉春 ]——(2020-10-19) / 已閱10004次
知識產權糾紛案件行為保全應投保行為保全責任保險
作者：劉春 張知韻 北京市中聞律師事務所
在知識經濟時代，知識產權成為企業最重要的資產，是企業的核心競爭力。知識產權訴訟的目的在于，籍法律制裁排除對知識產權的侵害并獲得因侵害而遭受損失的賠償。[1]與其他財產性權益相比，知識產權權利人的權益保護更具有“急迫性”，例如訴爭專利、商標等一經市場公開，權利人潛在的損失將難以估計，有必要采取措施以避免訴訟程序期間權利人損失的進一步擴大。我國的知識產權訴訟中的行為保全就是這樣一種特殊的保護制度。2020年，中美貿易協定第一階段協議簽訂，從長遠看，知識產權訴訟案件的增多必將成為趨勢，尤其是涉外知識產權案件將增多。本文在這個背景下，對知識產權行為保全是否適用于訴訟財產保全責任保險進行探討。
一、 訴訟保全的分類
《中華人民共和國民事訴訟法》[2]第一百條和第一百零一條分別規定了訴中保全和訴前保全。
第一百條 人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。
第一百零一條 利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。
可見，訴訟保全可以從不同的角度，進行不同的分類：從階段上，分為訴前保全和訴中保全；因案件審理機關不同，分為訴訟保全和仲裁案件的保全；因保全的標的不同，分為財產保全和行為保全等等。離婚案件一方對另一方人身安全構成威脅的，可以申請行為保全；公司糾紛中，有申請保全公司財務賬冊和重要文件的保全；這些申請都不屬于訴訟財產保全，屬于訴訟行為保全。
二、行為保全與財產保全的差異
從法律規定可以發現行為保全與財產保全保全的標的不同：《民事訴訟法》第一百條規定，“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。這里，“裁定對其財產進行保全”是訴訟財產保全；裁定“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”屬于行為保全。
司法實踐中，訴訟財產責任保險應用非常廣泛，在對擬投保訴訟保全責任保險的案件進行風險評估時，也會遇到單純的行為保全欲投保訴訟財產保全責任保險的。這種情況下，評估律師不會支持投保訴訟財產保全責任保險。但針對某些侵犯知識產權的案件，比如侵犯專利權、商標權或者反不正當競爭案件，當事人申請訴訟財產保全，并非對其他財產或者銀行賬戶進行保全，而是禁止銷售侵權產品、禁止案涉侵權商標的權利轉讓等情形，律師經過分析認為屬于財產保全和行為保全競合，可以按照財產保全的流程加以評估，由保險公司為這類行為保全提供擔保。雖然禁止銷售侵權產品、禁止商標轉讓，屬于行為保全，但是，保全被申請人名下的侵權商品、涉案商標權即可以達到禁止其銷售侵權產品、禁止商標轉讓的目的，侵權商品和涉案侵權商標權都是財產，因此可以作為訴訟財產保全對待。例如，在某公司技術服務合同糾紛案件投保審核中，投保人訴稱對方未按照約定進行合作開發，并且將合作成果單獨申請發明專利，為了防止被申請人在訴訟期間轉移名下財產以及轉移涉案專利權逃避司法執行，特申請針對案涉發明專利采取保全措施。這屬于對被保全人名下的專利權進行保全，是訴訟財產保全而不是禁止被申請人實施該專利的行為保全。評估人員結合案件材料，認為被告方違反了技術服務費及支付方式、保密以及知識產權等有關約定條款，不僅未按照合同約定向申請人支付技術服務費，且根據申請人所提供的成套技術文件及圖紙等技術資料，未經同意單獨申請了發明專利，致使申請人技術被被申請人盜取且被予以公開，嚴重侵害了申請人的合法權益。案涉發明專利，既是對方當事人名下財產，也是訴爭標的，采取保全措施具有一定合理性，經審核后，保險公司為當事人出具相對應的訴訟財產保全責任保險的保函進行擔保。
2018年12月，最高人民法院在其官網公布了五個知識產權糾紛行為保全典型案例[3]，包括禁止展示、禁止提供侵權產品鏈接、禁止下載侵權作品、禁止披露商業秘密、申請禁止生產侵權產品等，都屬于單純的行為保全。這種單純的行為保全，保全申請人如果投保保險公司的訴訟財產保全責任保險則有不妥之處。
最高人民法院公告的知識產權行為保全典型案例5，許贊有因申請停止侵害專利權損害責任糾紛案，系江蘇省高級人民法院審理的案件，江蘇省高院認為，行為保全申請有錯誤應當采用客觀歸責原則，不宜采用財產保全申請有錯誤的認定中適用的過錯歸責原則，最高院對此案的公告視同最高院也認可這一觀點。行為保全的當事人在申請行為保全時應當預料到案件有敗訴風險，當事人關于其申請行為保全沒有過錯而不應承擔行為保全錯誤導致的相應賠償責任的主張沒有法律依據。可見，知識產權行為保全的風險評估，對風評人員提出了更高的要求。
行為保全在很大程度上相當于生效裁判的提前強制執行，是申請人權利的提前救濟，如果申請人的請求未得到生效裁判的支持，則意味著申請行為保全存在錯誤；而財產保全僅僅是履行生效裁判的保障，二者存在本質差異。
本文不討論其他民商事案件、海事案件的行為保全或海事禁令，單純就知識產權領域的行為保全進行探討。
三、知識產權領域的行為保全規定
2018年11月26日，最高人民法院審判委員會第1755次全體會議討論通過了《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》(法釋〔2018〕21號，以下簡稱《行為保全規定》)[4]《行為保全規定》共有21條，自2019年1月1日起施行。《行為保全規定》對申請主體、管轄法院、審查程序、保全必要性的考量因素、保全措施的效力期限、申請有錯誤的認定及保全措施的解除等。
《行為保全規定》第1條規定：“本規定中的知識產權糾紛是指《民事案件案由規定》中的知識產權與競爭糾紛。”具體包括知識產權合同、權屬、侵權糾紛以及不正當競爭糾紛、壟斷糾紛。第2條第1款規定的知識產權糾紛的當事人，既包括已經起訴的當事人，也包括尚未起訴的潛在當事人。只要能夠成為知識產權糾紛的當事人，即有權就相關知識產權糾紛申請行為保全。第5條人民法院裁定采取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執行等情形除外。第7條至第10條具體闡述法院采取行為保全的行為需要考慮的要素。
第11條規定申請人申請行為保全的，應當依法提供擔保。這與民事訴訟法有關保全申請中申請人提供擔保的規定相一致。關于如何確定申請人提供的擔保數額的規定，實際上是考慮到申請保全被認定為有錯誤的情況下賠償被申請人因執行行為保全措施所遭受的損失，即要求申請人提供的擔保相當于被申請人可能因執行保全措施所遭受的損失。其中，在請求停止侵害知識產權的行為保全申請中，此類損失即責令停止侵權行為所涉產品的銷售收益、保管費用等合理損失。實踐中擔保數額的確認一般法院裁量型與當事人主張型兩類認定模式。[5]例如在在熊克生等申請訴前停止侵害知識產權糾紛一案中，法院認為：“要求申請人提供多少擔保財產應由法院綜合考量確定”。[6]而在北京稻香村公司等申請行為保全糾紛一案中法院認為：“擔保金額應當根據申請人和被申請人所提出的主張及采取行為保全措施可能對被申請人造成的損失等因素合理確定，以能夠彌補被申請人因申請保全錯誤而可能遭受的損失為限”。對于申請人主張的3000萬元，法院認為其提交的擔保目前能夠覆蓋被申請人的相關損失，故將擔保數額確定為3000萬元。[7]
第16條進一步對民事訴訟法第一百零五條規定的“申請有錯誤”進行了解釋。行為保全對被申請人利益影響重大，故行為保全申請有錯誤應當采用客觀歸責原則，不宜采用財產保全申請有錯誤的認定中適用的過錯歸責原則。保險公司在針對行為保全提供擔保時，應負更高的注意義務和謹慎審核義務，避免保全錯誤。
除上述法律及司法解釋之外，行為保全的實體法依據主要集中在商標法、專利法、著作權法。最高人民法院也專門頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》[8]和《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》[9]，對于人民法院正確審查訴前責令停止侵害知識產權行為案件發揮了重要作用。
四、訴訟財產保全責任保險的覆蓋范圍不包括行為保全
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