[ 王冠華 ]——(2020-11-8) / 已閱7551次
工程索賠事項解讀一：中標后拒簽合同
王冠華
【作者按】建設工程項目具有規模大、技術性強、投資額高以及周期長等諸多特點。在施工過程中，由于市場價格波動、基準日期后法律變化、不利的物質條件以及不可抗力的發生等，都會導致建設工程施工合同實際履行情況與合同訂立時不符，合同當事人往往因此而遭受實際損失，從而引致工程索賠。本系列文章就法律規定或合同約定的常見的引發工程索賠的具體事項予以深入解讀，以期為建設工程施工合同當事人、法律實務人士特別是律師提供一些參考和借鑒。
【索賠事項】中標后拒簽合同
【索賠類型】
一、發包人索賠事項--中標后中標人拒簽合同
二、承包人索賠事項--中標后招標人拒簽合同
【王律解讀】
《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》，其他法律同）第45條第2款規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。”第46條第1款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”由此，在發出中標通知書后，招標人與投標人訂立書面合同是雙方的法定義務。由于《招標投標法》對于招標人與投標人拒絕簽訂書面合同的法律責任未作明確規定，對于拒絕簽訂書面合同的行為應當承擔締約過失責任還是違約責任的問題，歷來存在爭議，司法實務中，最高人民法院內部對此所持的觀點也不一致。
《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書[1]在對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，以下簡稱《建設工程施工合同解釋（二）》）第1條關于“背離中標合同實質性內容的判斷標準”的分析中，認為“結合《合同法》與《招標投標法》的規定，《招標投標法》第46條第1款中的‘書面合同’應當是指《合同法》第32條規定的合同書”，[2]并認為“招標人發出中標通知書后，一方不與對方訂立書面合同的，不承擔違反建設工程施工合同或者政府采購合同的責任，此時合同尚未成立。此時，招標投標程序的當事人承擔的民事責任應屬締約過失責任。當然，似乎也可以理解為，招標人與中標人在中標通知書發出后，雙方存在預約關系。如果一方不與對方簽訂書面合同，承擔違反預約的違約責任。”[3]依此，該傾向性觀點認為，對于拒簽書面合同的行為應當承擔締約過失責任，或者違反預約的違約責任。
然而，該書在對《建設工程施工合同解釋（二）》第10條關于“建設工程施工合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算依據”的分析中，雖然也認為《招標投標法》中的“書面合同”一般應理解為《合同法》第32條規定的“合同書”，但卻“傾向于認為，招標人發出中標通知書后，即產生在招標人、中標人之間成立書面合同的效力”，并認為“中標通知書發出后，確定當事人權利義務依據的應當是招標文件、投標文件以及中標通知書，這些文件即構成當事人之間的書面合同，而《招標投標法》第46條規定的書面合同只是對招投標文件以及中標通知書的進一步確認、明確和規范化。招標人、中標人通過招投標過程成立并生效的合同與《招標投標法》第46條規定的書面合同可以并行”“將招投標過程認定為在當事人之間成立本約合同，則一旦當事人簽訂的書面合同與招投標文件相背離，完全可以根據招投標文件確定當事人之間的權利義務關系，當事人之間的權利義務關系就不會存在真空地帶”“至于《招標投標法》第46條的規定則屬于管理性、倡導性的規定，對合同成立并無影響，招標人、中標人未按規定執行的，相關部門可以給予行政處罰，當事人一方亦可根據合同約定行使權利進行救濟。”[4]依此，該傾向性觀點認為，對于拒簽書面合同的行為應當承擔違反本約的違約責任。
筆者認為，對于拒簽書面合同的行為應當承擔違反本約的違約責任。除最高人民法院后一種傾向性觀點所持有的理由外，還可以從合同訂立實質來分析。雖然雙方在中標通知書發出后未簽訂書面合同，但由于招標文件屬于要約，中標通知書應為承諾，根據《民法典》第483條規定，“承諾生效時合同成立”，因此，中標通知書發出到達中標人后，建設工程施工合同關系即告成立。此外，對于拒簽書面合同的行為科以責任人承擔違反本約的違約責任，也符合《招標投標法》的立法修訂意旨，2019年12月3日國家發展和改革委員會發布的《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》第52條第2款明確規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出到達中標人后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔違約法律責任。”
基于上述分析，招標人在發出中標通知書后拒絕簽訂書面合同的，或者投標人在中標通知書發出到達后拒絕簽訂書面合同的，均不影響建設工程施工合同的成立，責任人應向對方承擔違約責任，此類違約責任的索賠范圍應依據《民法典》第584條確定，包括合同履行后可以獲得的利益。
【適用條件】
一、發包人索賠的適用條件
（一）招投標合法有效，不存在法律規定的圍標、串標、未招先定等無效情形；
（二）發包人（招標人）已經向承包人（中標人）發出了中標通知書；
（三）承包人（中標人）無正當理由拒絕或者自中標通知書發出之日起超過30日不與發包人（招標人）訂立書面合同。
二、承包人索賠的適用條件
（一）招投標合法有效，不存在法律規定的圍標、串標、未招先定等無效情形；
（二）發包人（招標人）已經向承包人（中標人）發出了中標通知書；
（三）發包人（招標人）無正當理由拒絕或者自中標通知書發出之日起超過30日不與承包人（中標人）訂立書面合同。
【索賠依據】
一、民法典（自2021年1月1日起施行）
第135條 民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。
第469條 當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。
書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。
以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。
第500條 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：……（三）有其他違背誠信原則的行為。
第577條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第583條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。
第584條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
第789條 建設工程合同應當采用書面形式。
二、招標投標法（2017年修訂）
第45條 中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。
第46條 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。
第59條 招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。
第60條 中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，取消其2年至5年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。
因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規定。
三、招標投標法實施條例（2019年修訂）
第57條 招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。
第73條 依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：（一）無正當理由不發出中標通知書；（二）不按照規定確定中標人；（三）中標通知書發出后無正當理由改變中標結果；（四）無正當理由不與中標人訂立合同；（五）在訂立合同時向中標人提出附加條件。
第74條 中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。
四、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（法釋〔2018〕20號，自2019年2月1日起施行）
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