[ 劉輝 ]——(2021-5-8) / 已閱6026次
論提升我國法治建設自足性水平的思路
劉輝
《江漢學術》2021年第3期
摘 要：法治化的治理模式為法律制度、倫理規范、道德習俗等行為規范協調發揮各自的作用配置了恰當的空間，因此，以民主政治與社會自治為前提的法治模式，從民主立法、構建多元化解紛機制到合憲性審查的連貫運作，具有邏輯自洽、實踐自足的特征。民主商談的程序機制安排能夠為法治提供正當性支持，使人民主權的擁有者在法律實施的場景中，可以被合理置換為人權享有者的角色，從而能夠有力回應立法者的決定是否具有足夠正當性來要求守法者服從的疑問。在現代社會中，憲法是為整個法律體系提供價值預設基礎的根本法，要求其他部門法的規定均不得抵觸保障權利實現、規范權力行使的宗旨要求，因此對法律正當性的追問多數情況下可以被合理轉換為對法律合憲性的追問。憲法應當為民主政治、社會自治、協同治理劃定寬松的發展空間。社會自治的狀況直接影響法治的自足程度。
關鍵詞：自由主義； 法治； 正當性； 合憲性解釋； 社會自治
中圖分類號：DF02 文獻標識碼：A
在以法治作為關鍵詞設定話題時，既要看到法的現代化、世俗化、實證化發展趨勢，也要考量公眾對法的內容形成的正當性、確定性、開放性要求。在現實與理想的張力作用下，關于法治功能是否存在缺漏以及如何實現法治目標的相關爭論，就成為辨析提升法治建設自足性水平問題的緣由。實踐的非自足性局限不能成為在合理限度內追求某種治理方式自足性理想的絆腳石。對法律系統自洽程度、法治范式自足性水平的認知，是提升我國法治建設自足性水平的必要條件。
一、關于法治存在功能缺漏與法治具有自足性的爭論
在法治能否獨立自足地支撐現代治理方式方面，不同學科、立場的學者之間存在差異較大的看法。懷疑法治效果的學者們希望借助其他類型的社會規范來補足法治的功能缺漏。在繼承本國傳統文化的價值期待催促下，法治功能不彰的現實就成為證明整理國故的必要性時常用的論據。
（一）強調提升法治建設自足性水平的意義
法是國家機關與職業群體的組成人員基于限定的角色、按照預定的程序，對重要的社會行為規范進行確認與解釋的產物。相對于法律的概念而言，民間習俗是其初始形態，官方文件是其穩定形式，裁判結論是其現實表現。法治是各種社會角色依據法律、按照預定程序參與和實現社會協同治理的過程與狀態。對法治的尊崇意味著要對法律的規范性、確定性加以捍衛，同時對法律的正當性①、適應性進行證成，使得依據法律的治理能夠在眷戀的過往、有序的當下與向往的未來之間實現動態的平衡。
法律規范只是調整社會關系的一種規范，但法治則是為法律機制運作、社會自治、倫理與道德約束提供協調發揮作用空間的治理方式。因此，為社會群體倫理自律、個體道德自省保留合理空間的法治，具有邏輯自洽性與實踐自足性的優勢。只有政府還權于社會和市場，施行法治的條件才會逐漸完備。在機構配置合理、程序設計完備的法律適用條件下，對法律規定的平等遵行能夠實現形式正義的目標；同時，借助法律職業群體的倫理自治機制與必要的法制建設，強化法律人適用法律方法的專業素養與倫理良知，能夠為依靠程序與契約的良性互動來實現實質正義的目標夯實基礎。“政府主導型的法制建設雖然可以在短時期創制很多法律，但是，也會帶來不少問題，主要就是國家創制的法律和社會的需求之間不相契合，不容易獲得民眾的內心認同。”[1]推動社會團體依據倫理規范實行自治，避免強制推行某一群體偏好的道德習俗，從而為個體道德自省保留足夠空間，可以為推行法治創造必要條件、為法治系統自洽地運轉掃除觀念障礙。
（二）“仁政”與“德教”構成的禮治模式缺陷明顯
由于對中國古代社會治理方式的優劣存在著眾說紛紜的觀點，所以激進的法治懷疑論者甚至主張用道德規范代替法律規范進行管制，才能扭轉世風日下的社會境況。這些主張以其他治理方式替代法治者顯然無法形成對法律規范體系的正當性予以確信的態度，相關的論據則主要是中國古代法制史上儒法兩家學派爭論時采用的部分論據。但無論是儒家所倡導的等級化的道德規范，還是法家所宣揚的以法律作為賞罰工具來維持君主權威的觀點，都選擇了將民眾作為專制對象或者排除在治理主體范圍之外的理論預設。“古代中國并無法治，法家所謂法治，充其量只是在肯定人治或專制的前提下重視法律的作用而已。”[2]如果沒有民主政治、社會自治、分權制衡作為基礎條件，作為現代社會治理方式的法治幾乎沒有可能發展為成熟的樣態。
在中國古代的政治治理模式中，作為權力最高代表的皇帝被預設為道德素養完美的典范人物，能夠順承天意來維護政治與社會秩序，因此為了教化被預設為欠缺道德素養者的庶民，朝廷與官府需要像仁慈的家長一樣施行體恤、教化民眾的政策。但是在實際的政治運行過程中，皇權與官府權力掌控者都缺少向民眾負責的足夠壓力，所以專制政治的局面才是統治集團以道德的名義自我美化的本質內容。“作為法家思想不可分割的部分，‘以法為本’，法、術、勢三者結合是君主治國的方法論。君主用‘法’之賞、罰二柄實行統治，用‘術’駕御群臣，而君主‘任法’、‘用術’所憑借的力量即為‘勢’。”[3]因此，如果新近的討論忽視市場經濟發展與社會自治趨勢，放棄堅守民主政治的基本立場，那么中國古代社會的“仁政”“德教”“法術勢”結合論等觀點，自然能借助近年來回歸傳統的選擇偏好成為學術炒作甚至邀寵獻媚的資源。清醒地認識到照搬古代思想的危害，能夠幫助人們認清體制化與法治化的差異。體制化意味著在高度集權的思路指導下基于效率目標對政權組織運行機制進行不斷改組重構的努力，而法治化則意味著承認國家政權與社會力量之間的互動關系并以保障權利實現的方式督促政權組織提升權力機制運行的規范化水平。
當然，如果堅守人權保障、社會自治、協同治理、“創造性轉化”的立場來汲取傳統文化的思想資源，并不能被視為毫無益處的學術探索。辨別道德習俗、倫理規范與法律制度的差異，承認法律體系在規范供給方面的體系自足性與實踐有效性，能夠幫助人們認識到以等級倫理制度化為重要特征的禮治與作為民主政治運行產物的法治之間的顯著差異。
二、法治運作吸納倫理、道德因素的方式
在工商文明發展較為成熟的現代社會中，通過民主政治的議決程序創制的立法，一方面有可能吸納道德習俗、社會倫理規范中的重要內容，并經過立法技術加工、轉換的環節使立法規定能夠順應社會發展的趨勢；另一方面，也為社會自治、公眾參與、協同共治預留了充足的“接口”，使得訴訟程序與非訴訟糾紛解決機制能夠協調發揮維護秩序的作用。因此，相對于以強制推行獨斷式道德期許為要務的禮治模式而言，法治模式為利益與價值多元化的現代社會提供了有效處理自由與秩序、效率與公平關系的治理范式。
（一）道德、倫理義務與法律義務相對獨立
在古代社會，個體隱沒在群體之中的生存狀態，使得道德習俗能夠順利地轉化為法律制度的要求。在現代社會，社會功能系統的分化導致不同群體的道德偏好形成多元化格局，因此通過整合不同群體道德共識而形成的社會倫理規范開始發揮更重要的社會作用。“‘倫’在東漢許慎的《說文解字》中被訓為‘輩’，即指人與人之間的輩分次第關系，由此引申出‘類’‘比’‘序’‘等’等含義，‘理’的本義是治玉，后由此引申出條理、規則、道理、治理、整理等含義。‘倫’與‘理’二字合起來組成‘倫理’，指處理人際關系的道理或規則。”[4]就像自然世界中物體相吸相斥的物理規律具有指導日常行為的作用，社會生活中由人們相愛相憎的人際關系衍生出的倫理規范，也為個人的價值選擇提供了穩定的參照標準。公共倫理是在不同群體的價值選擇傾向中進行甄別、協調，進而歸納、提煉出的道德共識。從空間廣度方面來看，公共倫理具有超越個別群體道德習俗的廣延性特征；從時間跨度方面來看，公共倫理是特定物質文明基礎上的文化生活組成部分，具有傳承統合的耐久性特征。民主自治的社會環境是社會倫理規范發揮作用的前提條件，必要的立法保障能夠發揮重要的輔助作用。
社會分工細化使得法律發展成為獨立于道德習俗、倫理觀念的規范系統，因此法律與倫理規范在內容上盡管呈現部分重疊的關系，但相互獨立的態勢已成定局。道德具有主觀面向與客觀面向，道德良知是道德的主觀面向，是個體道德認知、情感、意志的統稱，是道德行為的主觀條件。道德習俗是道德的客觀面向，表現為具有相似生活境遇的人們基于道德意志形成的價值選擇傾向，屬于他律性的自發行為規范。“先秦以后，‘道德’一詞逐步有了確定含義，意指人的品質、精神境界和處理人與人之間的關系應當遵守的行為規范和準則等。”[5]個體的道德良知與行為習慣能夠匯聚成特定群體偏好的道德習俗。不同群體的道德習俗之間交疊的共識部分就是社會倫理規范的主要內容。“從產生的時間角度來看，應該是先有道德，后有倫理，倫理源于道德，但并非所有的道德都可上升為倫理。”[6]由于公共倫理中包含了底線性的道德共識，不僅一些倫理義務可能以思想認識、社團紀律、行業規約等形式存在，而且少數重要的倫理義務可能經過立法程序的篩選、改造而被轉換為法律義務。通過立法程序篩選、改造部分倫理義務，為立法目的與法律原則提供倫理規范支持，是制定良法的必要選擇。在法律制度公布實施后，倫理、道德依據就不再具有影響法律規則適用的效力。認識到道德義務、倫理義務與法律義務的差異，才能看清法律義務規范從民主立法的程序中獲得的正當性基礎。
（二）倫理規范、道德習俗主要靠自治、自律的方式發揮作用
在現代社會中不同群體的道德習俗可能存在明顯差異，從奉獻者、統治者與交易者的不同角度，會得出關于利益分配等問題的不同道德見解，因此通過社會倫理規范總結提煉不同群體的道德共識，就成為維持社會團結、促進社會和諧的必要舉措。但是，對于倫理道德的維護首先應依賴社會群體自治、行業自律，通過職業協會等平臺實現群體內部的自我監督。如果某一群體的道德習俗本身就經受不住公平正義觀念的考量，又不受質疑地被夾帶私利的立法者搬運到立法之中，那么道德法律化的做法恐怕只能起到為統治者遮羞的作用。“堅持法與道德相分離，并不否認道德以及社會倫理的變遷，會對立法產生巨大的影響；并不否認法的內容很多來源于道德；也不否認法官在彌補法律漏洞時，將外在于法的道德因素引入價值衡量。堅持法與道德相分離，只是意味著法的效力不取決于其內容是否符合某種道德或倫理。”[7]盡管個體之間的道德質疑乃至群體的道德抗議，都具有督促道德自省的作用；但國家權力若掙脫法治的約束，來參與道德強制的活動，就會使個體的尊嚴與自由無處安置。因此，放棄對道德工具主義的迷思，捍衛基于個人理性的道德自省，遵循民主政治與分權制衡的體制合力開拓的程序交涉路徑，規范政府權力、促進道德自省，才是走向良法善治目標的正途。
（三）倫理規范的內容在立法與法律實施環節的間接作用
一個能夠保障德福一致的社會，可以讓踐行道德良知追求的人士獲得必要的精神與物質激勵。即便是對悖德者的懲罰也是對別無他求的施惠者提供的精神激勵，能夠讓人們明確價值選擇的正當標準。因此，通過立法對部分重要的倫理義務進行加工改造，按照民主議決的立法程序將這部分倫理義務轉換為法律義務，就成為現代社會處理法律制度與道德習俗、倫理規范相對獨立關系的必然選擇。雖然立法可以吸納部分重要的倫理義務要求，實現有力維護社會秩序的目標，但并非所有倫理義務都適合借助賦稅成本的支持而添置法律義務的包裝。立法辯論環節的作用即在于區隔社會公眾自發的道德訴求與立法機關自覺的倫理選擇，確保立法中彰顯的倫理規范內容具備可操作性與妥當性。如果在立法表決后，基于倫理價值考量的需要，將某一道德習俗加工為法律規定，那么就需要承認在實施該項立法規定時，并無援引這一道德習俗作為執法或裁判依據的必要。如果忽視道德習俗在社會中的普及程度與社會自治水平，單純地幻想依賴政權強制力量推行包含特定道德期許的倡導性規范，就可能導致法律實效大打折扣的情形發生，進而損害立法的嚴肅性與權威性。
具有國家強制性的法律制度與具有社會自律性的道德習俗之間的區別，是國家與社會之間功能界域區別的基本表現。“法律比之于道德，更加是人為建造的東西，在用法律解決道德問題的同時，我們需要有著相當的清醒來提防這樣的危險，那就是以強制力而武斷地解決本來可以由社會自身解決的問題，所可能帶來的對社會自主自治的壓抑。”[8]就操作細節而言，在立法議決程序中，需要注意衡量、比較道德理由與其他理由之間的分量，把持倫理、道德訴求法律化的合理限度；在權利、義務與責任的配置方面，需要運用立法技術保障法律適用的可行性，并為個體自主的道德省思、社會自治保留充分的空間。盡管部分重要倫理義務可以通過立法程序的加工改造而轉換為法律義務，但在法律適用過程中并不需要將倫理道德標準作為適用法律規則的正當依據。法官應當優先適用法律規則，即使必需適用法律原則來補充法律規則漏洞、矯正法律規則的偏頗之處，也需要權衡不同法律原則代表的倫理價值導向，并借助裁判說理與陪審員參審制度防范個體的道德期許因素不恰當地滲入裁判結論。法律制度與道德習俗、倫理規范的相對獨立，能夠防范某種道德偏好不恰當地影響法律適用。②法官在窮盡法律規則后適用法律原則時，應當按照比例原則的要求在不同法律原則關涉的倫理價值導向之間合理權衡，并通過嚴謹的裁判說理防范個人道德偏好的流溢。由此可見，社會倫理規范在立法與法律實施過程中的影響都被限定在法治框架內，所以良法善治目標的實現僅取決于科學立法、公正司法等方面的制度安排與知識儲備，并不需要過度渲染某一群體的特定道德訴求摻入其中的必要性。
綜上所述，強調個體自主、社會自治的優先地位，是為了維護個體尊嚴的獨立性。因此，在謹慎借助立法技術吸納社會倫理規范內容的同時，首先給個人涵養美德留下自主的空間，就成為明確政權組織與社會群體分工界限的必然要求。法治與法制的差別就體現在，法治作為一種社會治理范式，既為法律制度的運行提供了程序導向的機制條件，也為依賴倫理規范、道德習俗支撐的社會自治保留了足夠的空間。法律系統是支撐法治模式運行的核心部件，因此在討論法治自足性問題時需要明確關于法律正當性的認識。
三、法律的正當性是法治自足性的根基
從生活經驗來看，物品擺放的正當就能夠避免因重心傾斜導致的損害，個人行為符合道德習俗的正當要求就可以避免名譽貶損帶來的風險，思想言論能夠符合公眾的正當期待就容易避免偏激刻薄的質疑。法律規范內容的正當程度較高，就可以促使人們心悅誠服地遵守法律義務、捍衛法律的權威，從而降低法律實施的成本、強化社會和諧的氛圍。“正當性基礎的多元爭論為現代法律勾勒出了基本的結構性圖景：一方面是價值意義的分歧和個體性的確認，另一方面是無超越性價值共識依據的普遍性法律秩序。因此，現代法律秩序的基本危機，可以勘定為共識價值與個人權利之間的矛盾。”[9]自由多元的生活方式與思想觀念一方面充實了社會文明的內容，另一方面給社會秩序的維護工作帶來了壓力。因此，為各類社會功能系統提供基礎保障的法律規范體系，首先需要應對不同社會群體對法律內容正當性程度提出的質疑，進而引導個體增強對法律規范安定性與法律體系自足性的確信。
（一）自由主義是法治自足性的思想淵源
自由主義思想是法治理論中的主導思想。這是人類社會發展到工商文明階段后，社會分工細化促使個體獨立性增強所產生的社會實踐方式使然。“即使基于個人的自由也能確保最低限度所必需的社會協動的話，那么社會對于個人的要求就會降低，個人主義理念的妥當性程度就會提高。”[10]按照自由主義的基本觀念，個體在社會合作的體系中保持各自的獨特性，有利于社會整體的平衡與發展。因此，對個體尊嚴的關注與推崇，使得擁護自由主義者唯一的敵對力量就是不肯寬容自由存在者。
在堅持“對不寬容者無力寬容”立場的前提下，自由主義的擁護者可以各自在憲法基本權利平等的“思想自由市場”中，闡發符合所屬群體利益需要的整全性學說，并愿意接受各種整全性學說之間的競爭與共識，從而使反對質疑的獨斷者無從掌控他人的觀念形態。例如，德里達的后現代法學就主張以自由主義的憲治實踐作為現實的最佳解構平臺。“一切實質正義訴求的形而上學—神學傾向都可以在這一平臺上安全地解構。”[11]當一種整全性學說可以被充分地解構，隨后又能被相關利益群體合理地重構時，這種整全性學說就不會專斷地妨礙個人理性的發展與自由的實現。由此，對知識真理的追求就可能不再被局限于社會強勢群體塑造的某種意識形態的籠罩之下，而開始轉向對特定時空范圍內不同群體思想共識的歸納。“在歷史的長河中，人類在任何一段時間所獲取的知識都是暫時的、不完備的、可以更正的。那么，終極真理或者是每一個人都完全同意的方案是不可得的。”[12]人類文明的發展總是在生產組織者與勞動提供者、法律制度與文化習俗、政府管制與民眾自治等多重不平衡關系的復雜沖突中演進，因此不斷豐富的知識真理體系在個體乃至群體觀念中，必然只能映現出模糊的輪廓與片段化的影像。人類追求知識真理能力的現實局限，促使自由主義的擁護者必須尋找可以穩定地生成“重疊共識”的合作機制，來確保知識理性與實踐理性對個體認識與行為的有效指導作用得以持續發揮。
（二）民主商談為法治提供正當性支持
近代以來，由于生產技術與自然科學的發展，使得事實與價值相對獨立的觀念成為社會科學討論的重要預設條件。盡管在人們為特定目的而描述事實的情境下，會不自覺地為所討論的事實問題涂抹價值期待的底色，但是區分事實與價值的觀念在邏輯層面仍然具有顯著的啟發意義。近代法律科學從神學與哲學的范疇中獨立出來后，法律體系的正當性就難以從神學與哲學提供的價值基礎中獲得普適化的證成支持。實踐理性話語可以為法提供正當性支持，但是“這種正當性不能被轉化為知識含義上的真實性，它的基礎不是某種以‘實然’形態存在的客體，而是實踐理性主體自身設立的‘應然’規范。”[13]如果說凱爾森以“基礎規范”作為法律體系內部融洽性的預設條件，仍舊是從外部觀察者的視角為法律的正當性轉換為形式理性意義的有效性尋找理由；那么哈特以“承認規則”吸納基本的價值共識為法律在形式理性意義上的有效性夯實社會事實基礎的努力，則是從內部參與者的視角為保障法律規范的安定性與權威性提供社會科學方法層面的證成。
對于法律系統的內部參與者而言，其所承認的法律權威可能是以基于功利權衡做出的推定作為初階理由，也可能是以基于道義考量做出的價值選擇作為高階理由。“從哈貝馬斯的規范式論證角度來看，現代國家的兩個重要特征：人民主權和人權，都要求法律的正當性必須建立在民主的基礎之上。當然，這里的民主是哈貝馬斯意義上的‘協商式民主’，它最終立基于人的交往理性之上。”[14]民主商談活動在預定程序機制的導控下，能夠確保人民主權的擁有者與人權的享有者、立法者與守法者等概念在最大限度上形成觀念上的同義置換效果，同時在人的主體性與主體間性、自然性與社會性之間架設溝通融貫的橋梁。“商談過程是一種論證行動。因此，作為合理商談之產物的法律理應是民主的。商談的民主程序承擔著全部的正當化重負，法律正當性來源于此程序。”[15]當然，合理商談對理想情境的要求在現實中很難被充分滿足，所以對法律規范內容正當性的追尋就需要在立法、司法等連貫、循環的程序環節中持續進行。當個體需要在特定的利益交涉活動中做出決斷時，程序化設置將成為當事人平等達成契約的必要條件，而對特定利益糾葛保持價值無涉立場的預定程序服務于實質正義目標的功能，也可以得到契約內容的補足與支持。由此可見，法律的正當性與個案實質正義的結果之間仍需要契約或當事人信服的裁判結論作為聯系媒介；但若法律缺乏正當性基礎，平等地達成契約與獲取公正裁判結論的期望則難以獲得保障。民主商談可能因為參與者素質與現實條件的制約，而難以為法律提供充分迅捷的正當性支持；但確實為公眾評判法律的正當性，提供了具有充裕時空開放性的可能。
綜上所述，近代以來，社會分工細化使得各類社會組織系統的獨立性逐漸增強，法律規范也從宗教規范、道德習俗中獨立出來，并發展成為其他組織系統可以共享的符碼化系統，從而形成了安定性、明確性、世俗性等特征明顯的優勢。“多元化集團和自然法觀念產生了一種不依人們的社會等級而分配權利、義務的法律秩序，而將近代西方社會引向法治。”[16]法治能夠成為統合社會秩序的基礎模式，實際上取決于自由主義生活方式與思想理論的支持。只要不同社會群體的利益糾紛持久存在，自由主義的法治理想就永遠處于需要不斷完善革新的狀態，但在基礎理論層面的基本命題也必然因其與社會基礎的呼應性而具有較強的穩定性。“社群主義的流行，是因為自由主義文化所導致的社群價值觀的衰退幾乎到了必須加以糾正的地步，離開發達的自由主義就無法真正理解社群主義。”[17]在個體與群體、自由與秩序、感性與理性等永恒的矛盾關系中，程序、契約與道德習俗、倫理規范具有重要的媒介化合作用，因此，在尊重個體、自由、感性偏好基礎作用的前提下，人們可以借助程序、契約等制度化的安排或道德自省、團體自治等靈活的方式，使個人的主體性與主體間性特質需要在交往活動中得到協調滿足。“公民扮演雙重角色，既是法律的接受者，也是法律的制定者，他們之所以自愿遵守法律，不僅僅是因為若不遵守就會受到懲處，而是因為他們確信這些法律是值得遵守的，正當之法確保人權與人民主權的同時實現。”[18]既然法律體系在事實上覆蓋在各類重要社會關系之上，發揮著定向、維穩、減震、保溫的作用，那么人們必然對法律規范的內容是否符合生活的長遠與整體需要進行反思。正當性恰好是一個滿足人們反思、質疑、評判需要的概念。當法律規范的正當性獲得人們的確信后，人們不僅會主動奉行法律的規定，而且也會以法律規范為標準對社會生活中的行為與關系做出判斷與評價。從這個角度來看，法律的正當性是法律體系成為自足性評價基準的首要條件。
四、憲法可以支持法律正當性與法治自足性
對正當性的極限式追問不僅依賴豐富的知識積累，而且給個案糾紛的解決增添了較大的成本負擔。由于近代以來的法律規范已經比較充分地吸納了道德習俗、倫理規范、行業慣例、鄉規民約中的合理內容，并經過立法程序對這些內容進行技術處理，所以表現為法律條文的法律規范已具有較強的明確性與可行性。因此，解決糾紛時，直接在代議機關依照預定程序頒布的規范性文件中，尋找對權利-義務或職權-職責以及法律責任的規定，并考量位階次序、頒布時間與適用范圍等因素來確定裁判糾紛的依據，自然更符合民眾的日常需要。“正當性追問不可能無休止地進行下去，它必須止于某個確定的點，以為人類社會提供實際的可遵循的規范，此時，正當性化為合法性。但這種合法性只是一種有條件的正當性。合法性是一種未經充分質疑和批判的正當性。”[19]合法性不僅指形式理性意義上的合法律性，而且包含法律應當符合作為根本法的憲法之要求。因為憲法為各部門法設定了價值根據，基于人民主權與人權相互協調的立場為各部門法指明了立法宗旨，所以在對法律規范的解釋適用過程中應當基于對憲法基本權利規范的理解，來消除對法律條文進行文義解釋產生的爭議，使民眾對于法律正當性的追問，可以在合憲性審查以及基于憲法的法律解釋活動③中得到適當的回復。
（一）憲法成為評價法律正當性的初步依據
伴隨著法律體系的逐漸完善，用以協調法律體系內部沖突的憲法作為根本法的地位，也逐漸得到認可。從我國憲法的發展歷程來看，我們能夠看到憲法規范的內容呈現出“政治宣言憲法-經濟改革憲法-人權保障憲法”遞進式發展的竹筍狀結構。這種文本內容變遷的現象正是由市場經濟發展與社會生活方式多元化的客觀趨勢所推動。從世界各國憲法發展的歷程來看，也能夠看到現代憲法功能擴展的歷史事實。“各國憲法以確立基本法秩序，建立法的共同體為追求，對共同體進行了全面的調控，不僅確立了政治國家的活動原則與規則，也為市民社會中的私人生活提供了根本的、最高的行為準則。”[20]例如，在我國民法學界與憲法學界討論《物權法》草案的過程中，曾經對憲法的性質與地位進行過較為集中的討論④，從而對更長一段時間內民法學界忽視憲法作用的認識做出適當校正。“福利國家時代公法、私法的混合與交融不能抹殺憲法的公法性質。就憲法與民法的關系而言，作為公法的憲法是私法的制定基礎。”[21]憲法的調整重點雖然不同于各部門法，但各部門法的內容不應當與憲法規范的要求相抵觸，這是由憲法的根本法地位決定的立法原則。
盡管在現實的立法活動中存在不區分憲法與部門法功能而照抄憲法條文的做法，但這種不合理的立法浪費現象不能成為部門法學者否定憲法功能的理由。“大多數國家憲法都明確規定了其他法不得與憲法相抵觸的原則。”[22]按照不抵觸原則的要求，在理解我國大量立法中“依據憲法，制定本法”的表述時，需要注意各部門法可以根據調整對象的特點做出靈活的安排，只要不超越憲法規范設定的界限，就屬于在憲法設定的立法權限內裁量的空間。當然，公法與私法存在性質上的差異，確立涉及權力行使的規范需要堅守“法無授權不可為”的原則，而涉及權利行使的規范需要貫徹“法無禁止即自由”的原則。同時，公法與私法、各部門法之間并非絕對無關，否則法律體系就無法融洽貫通地構建起來，所以公法與私法之間“接軌”的立法技術需要得到充分重視與恰當運用。以民事立法對強制性規范的“接軌”安排為例，“為實現特定公共政策目標的強制性規范是外設型強制性規范，應安排于民事特別法和行政法規中；為自治的私法行為設定最低法律要求以及鋪設通往公法管道的強制性規范為內設型強制性規范，應安排在民法典內部。”[23]在立法層面充分運用立法技術協調憲法與部門法的關系后，還需要在法律適用特別是司法救濟機制中發揮法律解釋與論證方法的作用，依靠合憲性審查的制度安排和基于對憲法規范的理解澄清法律條文語義模糊的方法，及時維護憲法作為根本法的權威與地位。
（二）合憲性解釋規則可維護法律體系的自足性
在合憲性審查活動中，首先應依據合憲性推定原則解釋涉嫌侵害基本權利的法律條文，以維護法律規范的安定性。我國的合憲性審查制度安排了全國人大及其常委會作為職權機關，因此法官在普通的訴訟程序中并無對憲法直接適用的職權。法學界對司法活動中基于憲法解釋法律方式的討論，并不涉及憲法條文多種可能含義的辨析問題，而只關注依據憲法條文的明確指向來辨析法律條文多種可能含義的問題。“大部分學者心目中的‘合憲性解釋’是指‘基于憲法的解釋’。普通法院從事基于憲法的解釋比從事合憲性解釋在理論上的阻力要小，當然在此過程中也要防止‘憲法泛化’的思維。”[24]基于憲法確定法律解釋結論的情形應當限于，對法律條文的不同解釋可能侵害憲法基本權利，因此需要借助對憲法的理解來澄清法律條文的確切含義。若當事人對基于憲法的解釋產生疑義，認為按照不同的憲法規范解釋方案可能確認法律條文違反憲法規范，那就需要啟動憲法審查程序來解決爭議。
若對合憲性解釋的內涵進行廣義理解，可以認為合憲性解釋包括普通訴訟程序中基于憲法的解釋與憲法審查程序中的基于合憲性推定原則對涉嫌違憲的法律條文做出的限縮解釋。“合憲性解釋宜作為上位概念，即包括普通訴訟中的合憲性解釋，以及違憲審查中的合憲性解釋。而后者與美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內容大致相同。美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋雖基本等同，但強調的重點不同，合憲性推定側重于司法權對待立法權的立場和態度，合憲性限定解釋側重于一種具體的審查技術。”[25]在普通訴訟程序中，法律條文的文義涉及基本權利保障問題時，法官可以基于對相應憲法規范的理解，對法律條文的不同解釋方案做出取舍選擇。“對某個法律條文有多種可能解釋的情況下，才需要合憲性解釋。”[26]只有簡單的字面含義解釋無法滿足當事人對法律規范的期待時，當事人與法官才會選擇體系解釋、目的解釋以及歷史解釋、社會學解釋甚至比較法解釋的方法，來確定最恰當的解釋方案。若在這些解釋方案之間難分高下時，法官可以根據所要保障的基本權利來運用合憲性解釋規則，對多種解釋方案做出取舍選擇。例如，在刑法適用過程中，合憲性解釋規則與罪刑法定原則的功能相似，都是為了限制定罪權與量刑權的濫用，確保文義解釋符合憲法保障權利實現、規范權力行使的宗旨要求。“把刑法的合憲性解釋界定為對刑法做出符合罪刑法定原則的解釋，實質上是在提倡形式解釋論，要求以自由保障為限度解釋刑法。”[27]由此來看，除非法律解釋的方案涉及基本權利保障問題，法官才需要運用合憲性解釋規則來選擇恰當的法律條文解釋方案，以明確作為裁判依據的法律規范具體的內容。在一般情況下，對憲法規范內容的理解都應隱含在對法律原則的解釋適用過程中，從而使部門法能夠在法律規則與法律原則的協調狀態中保持較高程度的獨立性。
綜上所述，在法律適用過程中，按照“窮盡規則方能適用原則”的要求，法官首先應當采取解釋文義的方法來確定法律規范的具體內容，因此若利用體系解釋、目的解釋或歷史解釋、社會學解釋乃至比較法解釋的方法，能夠確定最佳的解釋方案，就不需要適用法律原則進行法律論證。如果在不同的解釋方案中難以確定最佳方案，而且法律規則的適用涉及到憲法基本權利的保障問題，法官應當基于對憲法規范的理解、依據合憲性解釋規則對多種解釋方案進行選擇取舍。“合憲性解釋是指當法律存有不止一種合理解釋時，選擇其中不與憲法規范相沖突或與憲法規范最相符的解釋方案作為其正解。”[28]在普通訴訟程序中的合憲性解釋規則并不涉及對憲法條文內容的解釋爭議，因此法官并未越權行使合憲性審查程序中的憲法解釋權力，也未行使對憲法進行抽象解釋的人大常委會職權。“從法理上看來，法官適用法律對憲法進行解釋，是由于憲法和法律的概念與語言空缺結構、沖突與漏洞等現象所導致，其目的并非為確立對憲法的最終解釋，而僅為法律適用之方法，并不影響全國人大常委會的排他性憲法解釋權。”[29]在法律規則存在漏洞或內容存在明顯偏頗的情形下，法官需要適用法律原則來確保個案裁判結論的公正性，因此可能依據對憲法條文的理解或行政慣例、商業習慣、道德習俗來論證權衡適用法律原則的理由。在這種情況下，若選擇基于憲法的解釋作為適用法律原則的理由，可以視為法官在間接適用憲法。由此可見，基于憲法的解釋可能是為了論證權衡適用法律原則的理由，或者發揮合憲性解釋規則的作用來對法律解釋的方案進行選擇取舍，但這兩種情形都不屬于直接適用憲法或在多種憲法條文的解釋方案中進行選擇，因此只能算作間接適用憲法的法律解釋與論證方法。
結 語
法治作為一種治理范式，為法律制度、倫理規范和道德習俗協調發揮作用提供了充裕的空間，因此，從個體自主的視角來看，以程序交涉機制為基本原理、以契約合意作為價值追求的法治，具有邏輯自洽性與實踐自足性的特征。在現代社會中，憲法是為整個法律體系提供價值預設基礎的根本法，要求其他部門法規定均不得抵觸保障權利實現、規范權力行使的宗旨要求。因此，對法律正當性的追問多數情況下可以被合理轉換為對法律合憲性的追問。憲法應當為民主政治、社會自治、協同治理劃定寬松的發展空間。社會自治的狀況直接影響法治的自足程度。
為了確保法律規范體系整體上的和諧統一，憲法作為根本法提供了各部門法均不得悖逆的價值導向，而合憲性審查程序的完備則為及時發現并處理那些抵觸憲法規定的法律條文提供了條件。因此，法律的合憲性問題就成為合理應對法律規范正當性追問的替代問題。在普通的訴訟程序中，法官通常只需適用法律規則做出裁判，但也可能需要適用法律原則來彌補法律規則的漏洞或糾正適用法律規則形成的偏頗結論。在論證適用法律原則理由或者選擇解釋法律條文的方案時，基于對憲法的理解所提出的論證理由或用以甄選法律解釋方案的合憲性解釋規則，都是在我國間接適用憲法的重要方式。總而言之，民主商談的程序機制安排能夠為法治提供正當性支持，使人民主權的擁有者在法律實施的場景中，可以被合理置換為人權享有者的角色，從而能夠有力回應立法者的決定是否具有足夠正當性來要求守法者服從的疑問。
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